Fattore di correzione: l’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla sua applicazione

Con la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi”, per l’applicazione del fattore di correzione, il Consiglio di Stato ha stabilito che si deve fare riferimento a platee omogenee di concorrenti.

La somma dei ribassi, offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione), deve essere effettuata con riferimento ai concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. “taglio delle ali”.

Chiarimenti relativi all’art. 97 comma 2, lett. b) Codice dei contratti

L’articolo 97, comma 2, lett b), del d.lgs. 50/2016 stabilisce che la soglia di anomalia deve essere determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

L’Adunanza Plenaria è intervenuta sulla questione che le era stata rimessa con l’ordinanza n. 3472 del 8 giugno 2018, e ha chiarito che la previsione di cui all’art. 97, comma 2, lett. b) del nuovo Codice dei contratti ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

In base ad un primo orientamento (condiviso dalla Sezione remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere ‘dissociativo’.
In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe tenuto distinti: i concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (individuati previo il ‘taglio delle ali’) e dall’altro, i concorrenti da considerare per la determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (identificati per l’intero dei concorrenti ammessi, senza calcolare il ‘taglio delle ali’).

Sulla base di un secondo e diverso orientamento la disposizione in esame deve essere intesa secondo un criterio di carattere ‘associativo’. Secondo tale concezione per ‘offerte ammesse’ e ‘concorrenti ammessi’ si dovrebbe fare riferimento a platee omogenee, entrambe da individuare previo il ‘taglio delle ali’.

Conclusioni dell’Adunanza Plenaria

L’Adunanza plenaria ritiene che tra i due orientamenti dovrebbe prevalere il secondo ( cfr. Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio 2018, n. 2959).
In base ad elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”. Nello specifico, non si individuano opportune ragioni in base alle quali, una volta escluse alcune offerte dal calcolo, le medesime possano essere riconsiderate.

Allo stesso tempo è stato escluso che il Legislatore abbia voluto procedere con il taglio delle ali per poi applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi e successivamente calcolare la somma dei ribassi, prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Ragioni di coerenza sistematica fanno pensare che il fondamento su cui si istituisce il meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia; ne consegue che un metodo di calcolo, il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio.

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