Gara d’appalto con R.T.I. sovrabbondanti e legittima aggiudicazione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, con la sentenza in commento, ha statuito su una interessante questione in tema di gare d’appalto e partecipazione di R.T.I. con requisiti sovrabbondanti, addivenendo ad alcune considerazioni di particolare rilievo.

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1. I fatti

Il giudizio di cui si discorre, trae origine dal ricorso presentato da un partecipante alla gara europea per l’affidamento del servizio a basso impatto ambientale di ristorazione scolastica per alcuni comuni.
Il ricorrente si collocava all’ultimo posto della graduatoria finale, seppur  concorresse, oltre a questo, il solo R.T.I. risultato aggiudicatario. Pertanto, il ricorrente adiva il Tribunale Amministrativo per vedere dichiarata l’esclusione del R.T.I. o, in subordine, per acquisire la prima posizione in graduatoria.
Con il primo motivo di ricorso veniva censurata la violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 48 del D.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 2,3 e 97 Cost., contestando l’eccesso di potere per violazione della “par condicio”.
La parte si doleva del fatto che il R.T.I. aggiudicatario doveva essere escluso poiché le Cooperative che lo possedevano presentavano tutte, in via autonoma, i requisiti per l’ammissione alla gara. Invero, secondo il ricorrente, la sovrabbondanza dei requisiti avrebbe fatto intendere finalità unicamente anticoncorrenziali.
Con un secondo motivo venivano dedotti, ancora una volta, l’eccesso di potere e la violazione e falsa applicazione di alcune norme, rappresentando che l’offerta poi risultata aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa in quanto la proposta per la gestione delle emergenze risultava insostenibile, dacché indicava una fornitura di pasti entro 30 minuti, così rappresentando una tempistica incompatibile con gli ordinari tempi di percorrenza. 
Con un terzo motivo veniva sempre dedotta la violazione e falsa applicazione di norme giuridiche, oltre all’eccesso di potere espresso sotto vari profili. In particolare, si rappresentava come l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per avere quantificato il costo della manodopera secondo il monte ore ed il numero di figure professionali impiegato nella precedente gestione.

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2. La decisione sulle gare d’appalto

Il TAR respingeva integralmente il ricorso confermando la tesi difensiva dei resistenti.
In principio, in ossequio alla giurisprudenza amministrativa sia di merito che di legittimità, occorre ribadire come l’uso dello strumento del R.T.I. con requisiti sovrabbondanti di partecipazione non rappresenti una modalità di per sé illecita, dacché è sempre necessario appurare, di volta in volta, la situazione in concreto prodottasi, specie sotto il profilo della tutela della concorrenza e della sua alterazione (in questo senso, ex multis, cfr. Cons. St. n. 2947/2016).
Difatti, come indicato già tempo addietro dall’A.N.A.C., con la determinazione n.4 del 10.10.2021 (poi chiarita con il comunicato del 12.05.2014) l’esclusione dei R.T.I. sovrabbondanti può avvenire solo in casi particolari, anche in relazione al mercato di riferimento, quando la stazione appaltante rilevi profili di possibile squilibrio concorrenziale.
In questi casi, la stazione appaltante “Ha l’onere di valutare in concreto le situazioni di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni che potranno basarsi non solo su elementi legati ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva, ma su ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come l’opportunità ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della dimensione e della tipologia di servizio richiesto” (V. Comunicato del Presidente dell’A.N.A.C. del  12.05.2014)
L’utilizzo dello strumento del raggruppamento temporaneo con caratteri di sovrabbondanza non può pertanto essere precluso, prevedendo, in astratto, un generale divieto di ricorrervi (cfr. Cons. st. n. 3402/2012).
Tale limite, discende direttamente dagli obblighi imposti dal diritto comunitario in tema di procedure di gara, che prevede la facoltà, per i soggetti che vogliano volontariamente riunirsi, di partecipare ad una gara (cfr. Cons. St. n. 842/2013), secondo le modalità che intendono imprenditorialmente più opportune.
Di contro, la stazione appaltante dovrà appurare, di volta in volta, l’eventuale contrasto tra l’attività del R.T.I. e il divieto contenuto ex art. 101 T.F.U.E. ovvero ex art. 2 L. 287/1990.
Difatti, già nella segnalazione AS880 del 28/09/2011 l’Autorità Garante per la Concorrenza ha indicato come, l’esclusione dei raggruppamenti dalle procedure di gara, debba basarsi sulla coesistenza di fattori sia formali che sostanziali. Non a caso, l’Autorità osserva che, anche nella valutazione effettuata su plurimi criteri (quali  ad esempio il possesso dei requisiti e le potenzialità concorrenziali del raggruppamento) debba essere sempre rispettato il principio di proporzione.
Pertanto, si potrà procedere alla esclusione del R.T.I., con requisiti sovrabbondanti, solo nel caso in cui risulti concretamente apprezzabile una connotazione anticoncorrenziale del raggruppamento stesso. In questi termini, risulta rilevante ai fini dell’apprezzamento in termini di violazione della concorrenza anche il profilo economico della scelta aggregativa (sul punto, c.f.r. Tar Lazio, sez III, n. 1255/2022).

3. Antieconomicità, onere della prova e adeguatezza dei raggruppamenti temporanei d’imprese

Nel caso de quo, il Giudice amministrativo ha ulteriormente messo in evidenza come, non solo il raggruppamento non presentasse nella sostanza finalità anticoncorrenziali, ma che la scelta dell’altro concorrente, in termini aggiudicativi, avrebbe generato una soluzione largamente antieconomica per la stazione appaltante. Tale effetto, non sarebbe stato conforme alla ratio essendi dei procedimenti a rilevanza pubblica, e cioè quella di assicurare sì la massima concorrenza possibile, ma per arrivare, attraverso questa, alla migliore offerta di mercato. Allora, il dato idoneo a rintracciare la finalità anticoncorrenziale non può sicuramente essere rinvenuto nella circostanza per cui siano prevenute unicamente due offerte.
Invero, come afferma il Giudice amministrativo, è frequente che, in certi tipi di gare, per alcune prestazioni, pervengano un numero di poche (anche solo due) offerte. Difatti, in sentenza si riportano alcuni esempi concreti, comprensivi delle medesime parti in causa.
Oltretutto, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ricevuto dal R.T.I. una offerta più vantaggiosa di quella avanzata dalla parte ricorrente. L’altra offerta si presentava, invece, come economicamente meno vantaggiosa e, nel caso  di aggiudicazione, ricorda il TAR, avrebbe generato uno scotto economico tutto a carico dell’Amministrazione che, come tale, non risulta ammissibile.
Queste ulteriori valutazioni espresse dal Giudice amministrativo, contribuiscono a rendere più chiaro il limite entro cui risulta legittima, nelle gare d’appalto, l’aggiudicazione a raggruppamenti con requisiti sovrabbondanti, aggiungendo alla giurisprudenza in materia interessanti criteri da utilizzare nello scrutino di anticoncorrenzialità richiesto dall’ordinamento per procedere all’eventuale esclusione.
Invece, in relazione al secondo motivo di doglianza proposto dalla parte ricorrente, merita menzione l’affermazione del TAR nella parte in cui riconosce che quando nessuna norma della lex specialis abbia prescritto tempi minimi da rispettare per la fornitura del servizio richiesto in situazioni emergenziali, i partecipanti offerenti sono liberi di formulare le proprie proposte. In questi casi, l’offerente assume un’obbligazione di risultato e non di mezzi e, anche se l’organizzazione del servizio potrebbe presentare criticità applicative o dubbi esecutivi, ad essere incidente sarà solo il risultato finale che la parte dovrà impegnarsi a garantire.
Parimenti, risulta rilevante l’argomentazione pertinente al rigetto del terzo motivo di ricorso, riguardante la contestazione della quantificazione delle ore lavorative nel capitolato. Il Giudice amministrativo osserva come, nel caso in cui il costo del lavoro venga quantificato in base alla clausola sociale di riassorbimento del personale attualmente in servizio, non sia possibile sostenere, ex se, che il nuovo aggiudicatario avrebbe dovuto prevedere ulteriore personale, così incrementando i costi del servizio rispetto alla precedente gestione. Oltretutto, rientrerebbe nell’onere della parte ricorrente indicare i motivi posti alla base dell’argomento per cui le ore quantificate non risulterebbero sufficienti per la nuova gestione, anche quando si metta in dubbio che il mancato aumento del personale determini l’impossibilità di coprire le tempistiche previste negli atti della gara d’appalto.

4. Massime

Non determina una finalità anticoncorrenziale la circostanza per cui, in una procedura di gara, pervengano due sole offerte, una delle quali proveniente da un R.T.I. con requisiti sovrabbondanti, nel caso in cui la stazione appaltante abbia ottenuto un’offerta migliore di quella proposta dall’altro offerente (così elaborata dallo scrivente).
La pretesa finalità anticoncorrenziale addebitabile al R.T.I. non può andare a totale discapito dell’Amministrazione, almeno quando venga richiesto di escludere il detto R.T.I. aggiudicatario e, per l’effetto, aggiudicare la gara al ricorrente che abbia proposto una offerta economicamente meno vantaggiosa (idem).
Nel caso in cui nessuna norma della lex specialis prescriva tempi minimi e inderogabili per una fornitura di servizi in situazioni di emergenza (nella specie una fornitura di pasti), gli offerenti sono liberi di formulare le relative proposte. In tali casi, l’aggiudicatario assume un’obbligazione di risultato e non di mezzi. Pertanto, anche se astrattamente l’organizzazione del servizio potrebbe presentare aspetti critici o dubbiosi, a rilevare sarà unicamente il risultato pratico che ci si impegna a garantire (idem).
Quando il costo del lavoro venga quantificato in base alla clausola sociale di riassorbimento del personale attualmente in servizio, non vengono alla luce fondate ragioni per assumere che il nuovo aggiudicatario avrebbe dovuto prevedere ulteriore personale, così incrementando i costi del servizio rispetto alla precedente gestione (idem).

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