- Il soccorso istruttorio integrativo
- Il soccorso istruttorio procedimentale
- L’orientamento giurisprudenziale
1. Il soccorso istruttorio integrativo
Nell’ambito delle procedura di affidamento di contratti pubblici è possibile distinguere due tipologie di soccorso istruttorio: il soccorso istruttorio integrativo e il soccorso istruttorio procedimentale o specificativo.
Già il vecchio codice dei contratti, D.Lgs. 163/2006 all’art. 38 comma 2 bis, come novellato dal d.l. n. 90/2014, prevedeva il soccorso istruttorio integrativo, attraverso il quale, nell’ipotesi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive attestanti i requisiti di partecipazione alla gara, si dava l’opportunità al concorrente di integrare dette dichiarazioni entro un termine fissato dalla stazione appaltante, obbligandolo al contempo al pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro. Nel caso in cui il concorrente non provvedeva ad integrare le dichiarazioni entro il termine assegnato, veniva escluso dalla gara e non era soggetto al pagamento della sanzione pecuniaria.
La finalità del soccorso istruttorio integrativo nel previgente sistema era esclusivamente quella, di superare le mancanze documentali in merito alle dichiarazioni sostitutive prodotte per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche essenziali. Attraverso tale istituto, quindi, le irregolarità dichiarative da fattori escludenti divenivano carenze regolarizzabili attraverso l’integrazione delle dichiarazioni medesime e il pagamento di una sanzione pecuniaria e ciò nel rispetto dei principi di massima partecipazione alla gare d’appalto, di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, nonché di leale collaborazione tra amministrazione e provati che partecipano alle gare d’appalto.
Il nuovo codice degli appalti disciplina il soccorso istruttorio all’art. 83 comma 9 del D. lgs 50/2016, secondo il quale possono essere sanate le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione. In particolare, detto soccorso istruttorio può essere attivato in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione delle irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, precisando che le irregolarità essenziali non sanabili sono le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Tale istituto risponde all’esigenza di assicurare la più ampia partecipazione alle gare, evitando che il numero dei concorrenti ammessi venga ridotto, con correlata contrazione della concorrenza, per carenze meramente formali della documentazione presentata, ovviamente nel rispetto del principio di parità di trattamento.
Quindi il soccorso istruttorio integrativo tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente formali possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse delle stazioni appaltanti, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (cfr. Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).
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2. Il soccorso istruttorio procedimentale
Il soccorso istruttorio specificativo o procedimentale, è previsto dall’art. 6, comma 1 della L. 241/1990, secondo il quale il RUP accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali.
Il soccorso istruttorio procedimentale, non consente di integrare o di regolarizzare la domanda di partecipazione carente in qualche aspetto, ma, esclusivamente, di specificare il contenuto dell’offerta alla luce del chiarimento richiesto dalla stazione appaltante. Mentre, quindi, nell’ambito del soccorso istruttorio integrativo non è possibile integrare gli elementi dell’offerta, in quanto ciò comporterebbe una sicura violazione del principio della par condicio competitorum, il soccorso procedimentale può riguardare l’offerta che non è in alcun modo integrata, ma solo “specificata”, specificazione, peraltro, che deve pur sempre restare nei limiti della formulazione originaria dell’offerta medesima (tecnica e/o economica).
3. L’orientamento giurisprudenziale
La distinzione tra il soccorso istruttorio integrativo, disciplinato dal Codice dei Contratti, e il soccorso istruttorio procedimentale, previsto in via generale dalla legge sul procedimento amministrativo è stata oggetto di esame da parte del Giudice Ammnistrativo, che anche di recente si è soffermato in ordine ai tratti distintivi dei due istituti.
Già il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017, aveva sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale le stazioni appaltanti in sede di gara possono richiedere, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta medesima.
Si tratta, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza amministrativa, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).
Infatti, la richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta presentata in gara, sempre che non apportino correzioni, ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella offerta medesima.
Secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del D. Lgs. 50/2016, è precluso alla stazione appaltante e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte, di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale, in quanto si risolverebbero in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti, tuttavia, secondo quanto previsto dall’art. 6 della L. 241/90, non è vietata la possibilità di sollecitare, con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni”, sui tratti dell’offerta tecnica, tutte le volte in cui sia ritenuto opportuno e necessario, specie nel caso di offerte connotate di particolare complessità.
Sul punto, recentemente si è pronunciata la V° Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7353 del 22 agosto 2022, ribandendo che nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante, non è preclusa l’attività di soccorso “procedimentale” avente ad oggetto l’offerta, attività diversa, come tale, dal soccorso istruttorio “integrativo”, che ai sensi dell’art. 83, comma 9 D. Lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico.
Ed ancora, nel sistema normativo degli appalti pubblici si rinviene la possibilità di attivare da parte della stazione appaltante un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 680/2020). Ritenendo ammissibile il “soccorso procedimentale” qualora il chiarimento richiesto sia utile a dirimere un dubbio e non costituisca conseguentemente una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, non apportando dati correttivi o manipolativi, limitandosi a confermare la portata di elementi già in essa contenuti, ovvero a fornire riscontro della eventuale “svista” occorsa nella compilazione dell’offerta economica (Cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1225/2021).
Per quanto sopra, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario è unanime nel ritenere l’istituto del soccorso istruttorio strumento fondamentale nell’ambito della procedure finalizzate alla aggiudicazione degli appalti pubblici, sotto la duplice veste “integrativo” e “procedimentale”, in quanto volto a garantire la massima partecipazione alle gare d’appalto, nel rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza nonché di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, unitamente ai principi a cui devono informarsi i concorrenti ovvero leale cooperazione, correttezza e buona fede.
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