Giustizia amministrativa: quando si può derogare al divieto di nuove prove in appello

Con sentenza del 9 maggio 2011 n. 2738, la sesta sezione del Consiglio di Stato ha precisato che, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. e dell’art. 104 c.p.a. (codice del processo amministrativo), ai fini dell’ammissibilità di nuove prove in grado di appello sono necessari due presupposti: la dimostrazione che la parte non ha potuto produrli in primo grado per causa ad essa non imputabile e la valutazione di indispensabilità da parte del collegio. Tali presupposti, in base al dato letterale, sono da ritenersi alternativi piuttosto che cumulativi.

In merito alla valutazione di indispensabilità della prova, essa può essere compiuta dal giudice di ufficio, senza la dimostrazione di impossibilità di produzione in primo grado, sia nelle ipotesi in cui le nuove prove possano determinare un positivo accertamento dei fatti di causa, determinante talvolta anche per pervenire ad un totale capovolgimento della decisione cui è pervenuto il giudice di primo grado, sia nelle ipotesi caso in cui dall’insieme delle circostanze emerga comunque che non vi siano colpe istruttorie della parte in primo grado.

Con tale decisione, il Collegio ha rilevato che nel processo amministrativo di primo grado, l’Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato, gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri atti ritenuti utili. Se l’Amministrazione non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, c.p.a.

Se ne desume, dunque, che il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono per definizione “indispensabili” al giudizio e la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d’ufficio. Con l’ulteriore conseguenza che la mancata acquisizione d’ufficio da parte del giudice può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello, senza che si incontri la preclusione ai nova in appello recata dall’art. 104, comma 2, c.p.a., essendovi per definizione un’indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento. (Biancamaria Consales)