Gli affidamenti in house alla luce delle nuove Linee guida ANAC

Con la nota n. I.0029920 del 14 settembre 2021 il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere al Consiglio di Stato sullo schema di linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.».

Il Consiglio di Stato, prima di procedere all’analisi delle linee guida, demanda all’ANAC un ulteriore approfondimento sui profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi. In conclusione, il Consiglio di Stato ha sospeso la pronuncia del richiesto parere, in attesa degli indicati approfondimenti.

Le nuove linee guida Anac in materia di affidamenti in house

Le Linee-guida si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni utili alle Stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2, del “Codice dei contratti pubblici” nel caso di affidamento diretto a Società “in house”, prevedendo una “motivazione rafforzata”.

Le linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici e si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici nel caso di affidamento diretto ad organismi in house. Lo scopo, indica l’ANAC nella premessa dello schema di atto qui in trattazione, è quello di fornire indicazioni pratiche per orientare l’azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi, favorendo la diffusione di best-practice.

Il testo è corredato da una relazione AIR, da una relazione illustrativa, dai contributi pervenuti nell’ambito della consultazione pubblica appositamente esperita. L’ANAC ha svolto un’ampia fase partecipativa, svoltasi nel periodo dal 12 febbraio al 31 marzo 2021, finalizzata ad acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del mercato, che ha visto la partecipazione di 19 soggetti, tra cui amministrazioni pubbliche, società pubbliche, associazioni di categorie e soggetti privati. Inoltre, sono stati acquisiti i pareri delle Autorità indipendenti di settore (Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM, Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente – Arera e Autorità di regolazione dei trasporti – ART).

In particolare, il citato art. 192, comma 2, del “Codice dei contratti”, dispone che, “ai fini dell’affidamento ‘in house’ di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le Stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonchè dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Poiché la disposizione prevede un onere motivazionale aggravato che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa volta a dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto rispetto al ricorso al mercato, le Linee-guida hanno lo scopo di orientare l’azione degli Enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi tra loro.

I presupposti dell’in house providing

La disciplina dell’affidamento in house occupa un ruolo centrale sia nella normativa sugli appalti che nella materia delle società a partecipazione pubblica.

È di primaria importanza individuare con precisione quali siano i presupposti che consentono alle amministrazioni pubbliche far ricorso legittimamente all’affidamento in house.

La nota sentenza Teckal della Corte di Giustizia ha definito originariamente la materia in ambito europeo.

Il primo requisito previsto dalla Corte di Giustizia è quello del controllo analogo.

Questo risulta integrato anche in ragione della partecipazione pubblica totalitaria al capitale sociale dell’ente.

Tuttavia, la giurisprudenza in seguito ha chiarito come una eventuale partecipazione dei privati al capitale della società aggiudicataria non è condizione sufficiente ad escludere la configurabilità del controllo analogo.

La Corte di Giustizia ha avuto modo di precisare, inoltre, che il requisito del controllo analogo può essere integrato qualora risulti che il socio pubblico esercita una influenza determinante sul soggetto in house, tanto sugli obiettivi strategici quanto sulle decisioni importanti.

Il secondo requisito Teckal è rappresentato dalla circostanza che il soggetto in house svolga la propria attività prevalentemente in favore delle amministrazioni aggiudicatrici.

L’articolo 5 del Codice dei contratti (D.lgs.50/2016)  individua i principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico, prevedendo che “una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: 

1. l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 
2. oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi; 
3. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

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I micro acquisti e gli affidamenti diretti

dopo la legge 29 luglio 2021, n. 108 (conv. Decreto Semplificazioni II) e il D.L. 24 agosto 2021, n. 118 (Misure urgenti in materia di crisi d’impresa)