Il c.d. “grave illecito professionale” secondo il codice dei Contratti Pubblici

L’ illecito professionale grave del trascorso D.Lgs. 50/2016 rappresentava una realtà aperta ed ampia, potendo racchiudere svariate tipologie di condotte degli operatori economici ritenute sufficienti ad integrarlo. Per superare il disordine concettuale e i rallentamenti operativi creati da questa eccessiva ampiezza, il legislatore del 2023 ha deciso di disciplinare l’art. 98 del nuovo codice in maniera puntuale, indicando il significato di illecito professionale grave, quando sussiste e quali sono i mezzi adeguati per dimostrarne l’esistenza.
L’istituto appartiene alle cause di esclusione dalla gara non automatiche ex. Art. 95 del D.Lgs. 36/2023, ovvero tutte quelle ipotesi che non obbligano automaticamente la stazione appaltante ad escludere l’operatore economico, quanto ad avviare un iter di valutazione centrata sull’integrità ed affidabilità del concorrente. La fissazione di circostanze e metodologie chiare per l’esercizio di tale discrezionalità, non solo è utile a circoscriverne la portata, ma a ridurre gli errori di un’eccessiva severità evitando sproporzionate esclusioni.

Per approfondire, si consiglia la consultazione del seguente codice: Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici

1. Tipizzazione del grave illecito professionale

Attualmente per potersi configurare l’ipotesi di grave illecito professionale secondo l’art. 98, comma 2, è necessaria la compresenza di queste condizioni:
a)     Elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale
b)     Idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico
c)     Presenza di adeguati mezzi di prova  
Va da sé che la motivazione alla base del provvedimento di esclusione deve istruire cumulativamente tutte le condizioni, in quanto, diversamente, il provvedimento non sarebbe da disporre.
La stazione appaltante desume il grave illecito professionale dal comma 3, il quale prevede un elenco delle fattispecie che lo configurano. Le ipotesi mutuano in gran parte ciò che era contemplato dalle Linee guida dell’Anac n. 6 (ad es. il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o la sanzione irrogata dall’AGCM e da altre autorità di settore).  L’intento del legislatore di oggettivare il più possibile la valutazione sull’integrità e affidabilità del concorrente è ravvisabile dalla tassatività che il comma 6 conferisce all’elenco di mezzi di prova adeguati a dimostrare le ipotesi configuranti il grave illecito professionale. Di recente anche l’Anac si è espressa al riguardo attraverso l’ormai celebre delibera n. 397 del 6 settembre 2023, in risposta ad una richiesta di parere sulla rilevanza che può assumere l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex. art. 335 del c.p.p. puntualizzando che tale condizione “[..] in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i mezzi adeguati di prova, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e)”.
Per approfondire si consiglia la consultazione del seguente codice:

2. Il giudizio di gravità della stazione appaltante e la c.d. “teoria del contagio”

Una volta accertata l’esistenza dell’illecito professionale grave e il suo correlato mezzo di prova, la stazione appaltante non deve tout court provvedere all’esclusione del concorrente, ma è necessario che, caso per caso, valuti l’effettiva incidenza che quella condotta abbia sull’affidabilità e integrità delle sue potenziali prestazioni. A questo scopo, il comma 4, funge da guida per la stazione appaltante, stabilendo che “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa”. Sembra chiaro quindi che, tra gli altri elementi di valutazione, l’adozione da parte dell’operatore economico di misure dissociative rispetto alla condotta dei suoi collaboratori, che vadano anche a rimodulare il proprio assetto organizzativo, potrebbero risultare determinanti ai fini della clemenza della stazione appaltante. Il comma 4 conclude prevedendo che il committente pubblico dovrà considerare anche l’eventuale impugnazione fatta dall’operatore economico contro il provvedimento che l’ha macchiato di illecito professionale grave.
Le nuove disposizioni dell’art. 98 fanno chiarezza anche sulla portata della c.d.  “teoria del contagio” e sulle diverse interpretazioni mosse dalla dottrina e dalla giurisprudenza; di fatti il comma 1 immediatamente recita: “L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).”; deve ritenersi, quindi, errato l’assunto per cui il comportamento illecito di una (qualsiasi) persona fisica appartenente alle risorse umane ed organizzative dell’impresa contagi la soggettività giuridica dell’operatore economico nel suo complesso, poiché essa gode anche di una  rilevanza autonoma nelle more del giudizio di gravità.
Le eccezioni riportate alle lettere g) ed h) del comma 3 sono dovute alla maggior gravità del reato ed alla circostanza che sia compiuto da soggetti dotati di poteri di rappresentanza all’interno dell’organizzazione quali:
–       titolare o direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
–        socio amministratore o direttore tecnico, se si tratta di una società in nome collettivo
–       socio accomandatario o direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice
–        membro del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali
–       componente degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo
–       direttore tecnico o socio unico
–       amministratore di fatto
In tutti questi casi l’incisiva posizione che questi soggetti assolvono all’interno dell’organizzazione dell’operatore economico fa sì che le implicazioni derivanti dalla loro condotta, coinvolgano inscindibilmente la soggettività giuridica dell’operatore economico offerente, come fosse, appunto, un contagio.
I reati connotati da tale gravità, per i quali è sufficiente la mera contestazione, sono quellidi cui al comma 1 dell’art. 94 (cause di esclusione automatica), contro l’ordine pubblico, la pubblica amministrazione e l’amministrazione della giustizia, gli interessi finanziari dell’Unione Europea o il patrimonio (lett. g).  A questi si aggiungono quelli elencati alla lett. h) del comma 3 ovvero:
–       abusivo esercizio di una professione
–       bancarotta semplice, fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito
–       reati tributari, delitti societari, delitti contro l’industria e il commercio
–       reati urbanistici
–       reati previsti dal D. Lgs. 231/2001
Il legislatore del 2023 ha soddisfatto l’esigenza di basare il provvedimento di esclusione dovuto al grave illecito professionale su elementi solidi, sia in termini di prova che di fattispecie, procurando ai committenti pubblici la possibilità di evitare errori di merito e di opportunità.