Hai vinto un viaggio!

Parere legale della dott.ssa Antonella Manisi.

Il caso: Tizio, pensionato di 68 anni riceve via e mail la comunicazione della vincita di un viaggio in crociera nel Mare Mediterraneo per la durata di due giorni, per due persone, in quanto selezionato su un campione di due milioni di consumatori. La comunicazione contiene la descrizione delle modalità per usufruire del viaggio e ricevere i documenti necessari (c.d. vouchers). Le modalità previste consistono nella compilazione di un modulo con indicazione di tutti i dati propri e dell’accompagnatore, con pagamento di 22 € per assicurazione e recapito dei documenti di viaggio. Dopo alcuni giorni dall’invio del modulo di adesione, Tizio riceveva un plico contenente il buono per il viaggio con la descrizione delle condizioni. Dalla lettura delle condizioni, scritte in carattere piccolo, apprendeva che la crociera prevedeva la partenza da un porto straniero, in date non specificate. Le condizioni specificavano che il luogo di partenza poteva essere raggiunto mediante servizio di trasporto dal costo di 200€ per partecipante. Tizio scopriva, proseguendo la lettura, che per la prenotazione di una cabina a due letti era necessario versare un supplemento e che avrebbe dovuto sostenere un costo per cibo, bevande, tasse portuali, costi predeterminati e scritti nelle condizioni. A conti fatti, Tizio scopriva che la coppia per usufruire del buono avrebbe dovuto sostenere l’esborso di appena 2.200,00 €.

Sentitosi preso in giro, Tizio si reca dal proprio avvocato per chiedere un parere sulla legittimità dell’operato del soggetto proponente e offerente il viaggio e sulle azioni esperibili.

PARERE LEGALE

La fattispecie in esame richiede una particolare indagine sulla pratica commerciale realizzata dal proponente, valutando poi le conseguenze derivanti dalla sottoscrizione del modulo di adesione, se si collochi ancora nella fase delle trattative o rappresenti il momento di perfezionamento del contratto.

ü  LA PRATICA COMMERCIALE

Le modalità con cui venivano prospettate il viaggio “premio”, poi subordinato a notevoli costi, integrano perfettamente la disposizione di cui all’art. 26 lett. h) del Codice del Consumo (D. Lgs. 205/2006). La norma considera “in ogni caso aggressive” le pratiche che consistono nel “lasciare intendere, contrariamente al vero, che il consumatore abbia già vinto, vincerà o potrà vincere compiendo una determinata azione, un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio né una vincita equivalente oppure che qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente è subordinata al versamento di denaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore”.

La disposizione, tuttavia, nulla dice sulle conseguenze dell’eventuale contratto sottoscritto, ovvero delle trattative intercorse.

Analizzando il Codice del Consumo, emanato dal legislatore italiano per l’armonizzazione del diritto interno rispetto a quello comunitario, ove da sempre si cerca di tutelare il c.d. contraente debole – il consumatore che agisce, al di fuori della propria attività imprenditoriale/professionale, per soddisfare esigenze personali/familiari, appare evidente che l’art. 26 offre un catalogo, non esaustivo né tassativo, del genus delle pratiche aggressive defiite dall’art. 24. Tali sono, in generale, le pratiche che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo inducono o sono idonee ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

L’art. 27 individua la tutela amministrativa e giurisdizionale (del giudice amministrativo) volta a far cessare tali pratiche, fermo restando la tutela del giudice ordinario nelle particolari materie di cui al comma 15 che non interessano il caso de quo.

Per il malcapitato Tizio, allora, ove il soggetto offerente non volesse definire bonariamente e stragiudizialmente la richiesta di restituzione degli esborsi sostenuti (22€ per assicurazione e recapito dei documenti di viaggio) che verrà inoltrata a mezzo lettera raccomandata a/r, fax o p.e.c., un primo strumento di tuela si sostanzia nell’istanza da presentare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, accertato il carattere aggressivo della pratica, ne inibirà la continuazione, eliminandone gli effetti.

L’art. 27 co. 2, tuttavia, non precisa in quale misura l’AGCM “elimina gli effetti” riguardo ai consumatori, se con il provvedimento inibitorio si revochino pure le proposte contrattuali così formulate, ovvero se i contratti già sottoscritti siano nulli o annullabili.

Tizio, tra l’altro, non ha messo a disposizione dello scrivente il contenuto delle comunicazioni intercorse, né il modulo di adesione sottoscritto, pertanto, al momento, non è possibile verificare se vi fossero clausole vessatorie comunque rientranti nelle “nullità di protezione” dell’art. 36 Cod. Cons., cosicché il contratto rimarrebbe valido, potendo conseguire il viaggio “vinto” senza alcuno dei costi prospettati in seguito, mentre quelle clausole vessatorie per il consumatore “premiato” verrebbero dichiarate nulle e falcidiate dal negozio.

ü  IL CONSUMATORE TURISTA

Con il D.Lgs. 79/2011, in attuazione della Direttiva 2008/122/CE, si è posta particolare attenzione alla figura del turista, ovvero il consumatore che, anche fuori dai locali commerciali o a distanza, acquisti pacchetti turistici. L’art. 37 prevede l’obbligo, per l’intermediario o l’organizzatore, di fornire una serie di informazioni per iscritto, facendo divieto al comma 4, di fornire informazioni ingannevoli sulle modalità, sul prezzo e altri elementi del contratto. L’informazione scritta è soddisfatta anche se l’opuscolo è inviato in forma telematica (v. art. 38 ultimo comma).

Le informazioni, ad ogni modo, possono subire variazioni, nei limiti consentiti dagli artt. 40 e 41, prevedendo, in particolare, che le modifiche debbano essere comunicate e sottoscritte dall’acquirente che può recedere oppure usufruire di pacchetto equivalente, salvo il risarcimento del danno di cui agli artt. 42 e 43 Cod. del Turismo. L’art. 43, tra l’altro, considera “inesatto adempimento le difformità dagli standard qualitativi del servizio promessi o pubblicizzati”.

Non potendo esaminare le comunicazioni svoltesi, non siamo in grado di verificare se l’offerente abbia assolto tutti gli obblighi informativi, magari attraverso clausole scritte nel carattere piccolo cui il sig. Tizio ha fatto menzione.

Non conoscendo nemmeno le date e i giorni trascorsi, non possiamo verificare se sia esercitabile il diritto di recesso sancito dal codice del turismo. Di seguito, pertanto, si espongono ipotesi difensive su cui incardinare l’eventuale azione giudiziaria, alla luce dei principi generali contenuti nel codice civile.

ü  RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

Sostenendo, sulla scorta della speciale normativa del D.Lgs. 79/2011, che il modulo di adesione non rappresenti il momento perfezionativo del contratto, non avendo sottoscritto tutte le condizioni sul trasporto presso il luogo di partenza, i costi per la cabina, cibo, tasse portuali…mancando, inoltre, il documento finale della prenotazione-acquisto, secondo quanto riferito in narrativa, le parti sarebbero ancora nella fase delle trattative.

La vincita prospettata del viaggio premio, destinata in realtà ad un pubblico indistinto di cybernauti, si qualifica come “offerta al pubblico” – proposta, cui seguivano trattative senza giungere all’effettiva prenotazione finale, nella quale il viaggio sarebbe costato circa 2.200 €.

L’offerente ha violato, dunque, la buona fede di cui all’art. 1337 c.c., avendo centellinato e diluito le informazioni contrattuali in più comunicazioni, anziché rivelarle in maniera chiara, diretta, leggibile, come richiesto anche dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria oltre che nazionale (v. CGUE, sez. VI, 18 ottobre 2012, n. C-428/11)[1]. La responsabilità precontrattuale, allora, si collega alla violazione della regola di condotta fissata nell’art. 1337 c.c. nell’iter di formazione del contratto, costituendo una forma di responsabilità extracontrattuale (v. Cass. SS.UU., n. 01/9645; SS.UU. n. 03/10160), esperibile anche in assenza di una impugnativa basata sugli ordinari rimedi contrattuali (v. Cass. n. 13/21255).

ü  RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

Considerando che il contratto d’acquisto si sia perfezionato, laddove il sinallagma è integrato dal viaggio premio verso il corrispettivo dei 22€ pagati per l’assicurazione e il recapito dei documenti, la successiva scoperta degli esorbitanti costi legittimerebbe la domanda di risoluzione ai sensi dell’art. 1453 c.c. ss.

L’inadempimento della prestazione offerta inizialmente, di fatti, ha notevole importanza riguardo all’interesse che Tizio si prospettava di realizzare, anche richiamando un criterio di proporzione fondato sulla buona fede contrattuale. La gravità dell’inadempimento, richiesta dall’art. 1455 c.c., non va commisurata all’entità del danno, che potrebbe anche mancare, ma alla rilevanza della violazione del contratto con riferimento alla volontà manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalità del rapporto, nonché al concreto interesse dell’altra all’esatta e tempestiva prestazione (v. Cass. n. 10/15363; conf. n. 00/11784; n. 05/14034).

ü  NULLITÀ DEL CONTRATTO

Nel caso in cui l’offerente agisse per l’esecuzione in forma specifica, pretendendo da Tizio tutti i pagamenti prospettati per la vincita, la difesa eccepirà la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c. per violazione di norme imperative, richiamando la violazione di cui al richiamato art. 26 Cod. Cons., nonché delle regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1176 c.c. che operano quali principi generali dell’ordinamento.

In assenza della espressa sanzione della nullità, il giudice è chiamato a stabilire la natura imperativa della norma violata in base all’interesse pubblico tutelato (v. Cass. n. 03/11256). Sebbene l’art. 26 voglia anche proteggere il consumatore e la sua libertà di scelta, offrendogli riparo dalle pratiche aggressive attraverso la tutela di cui al successivo art. 27, ben più pregnante appare la tutela dell’interesse pubblico ad una leale concorrenza tra gli operatori del mercato, ratio che si deduce dalla predisposizione della speciale Autorità Garante (AGCM), i cui poteri realizzano indirettamente la tutela dei diritti soggettivi del consumatore, mirando a soddisfare un più generale interesse pubblico.

ü  ANNULLABILITÀ DEL CONTRATTO

In subordine alla domanda di nullità, è possibile prospettare la domanda di annullamento per vizio del consenso, poiché carpito con dolo. L’art. 24 Cod. Cons., sopra richiamato, sanciva l’aggressività della pratica che induce o è idonea ad indurre il consumatore a compiere scelte di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

La norma sembra tipizzare una forma del dolo determinante, figura dottrinaria nata dal codice previgente, trasposta nell’attuale formulazione del dolo di cui all’art. 1439 c.c.

Ed invero, se Tizio fosse stato immediatamente e pienamente edotto dei costi esorbitanti da corrispondere, non avrebbe sottoscritto il modulo di adesione, in quanto i raggiri posti in essere dall’offerente determinavano una falsa rappresentazione della realtà, inducendolo a prestare il consenso (v.Cass. n. 03/5166; n. 06/6166).

Gli artifici e i raggiri usati, tra l’altro, non cessano di essere causa di invalidità del negozio solo perché il deceptus avrebbe potuto espletare una certa attività di verifica e di controllo per sventare l’errore (v. cass. n. 91/9227). In altri termini, la ricorrenza di simili pratiche aggressive e truffaldine, spesso oggetto di cronaca, non può privare il consumatore medio di tale tutela, né può richiedersi un’indagine a suo onere per diffidare da ogni possibile premio che, seppur raro, possa essergli offerto concretamente da operatori bonari.

CONCLUSIONI

La materia oggetto d’esame mostra tutte le lacune dell’ordinamento giuridico, nonostante gli sforzi del legislatore[2], il primo step di tutela, a seguito della richiesta stragiudiziale della restituzione delle spese già sostenute, risulta l’istanza all’Autorità Garante ai sensi dell’art. 27 Cod. Cons.

Per lo sviluppo delle successive azioni giudiziarie, di contro, una migliore valutazione può prospettarsi solo avendo sotto gli occhi l’intera comunicazione intercorsa tra le parti, al fine di poter scorgere il contenuto di ogni clausola dell’offerta, valutandone il relativo carattere vincolante o vessatorio (nullo) alla luce del modulo di adesione sottoscritto.

[1] V. Danno e responsabilità 8-9/2013, p. 823 ss., con commento di Veronica Montani.

[2] Per il commercio elettronico, per gli aspetti non disciplinati dal Cod. Cons., si veda il D.Lgs. 70/2003, nel quale vige un generale principio di non responsabilità del providers, esonerando così il sito ospitante simili pubblicità inserite da terzi.