alla luce delle sentenze a sez. unite della Cass. civile n. 8240 e 8241/2020

In base all’art. 3 dell’allegato A alla delibera n. 173/07/CONS dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, gli utenti singoli o riuniti in associazioni o gli stessi organismi di telecomunicazioni prima di adire le vie giudiziarie per la tutela di un proprio diritto o interesse, sono tenuti a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione innanzi il CORECOM competente per territorio. La Corte di Cassazione a sez. unite con sentenza n. 8241/2020 si è espressa sulla natura del previo tentativo di conciliazione, ovvero se sia da intendersi come condizione di proponibilità o di procedibilità della successiva azione giudiziaria. Inoltre, con altra sentenza sempre a sez. unite n. 8240/2020, la Corte ha analizzato l’esistenza o meno della obbligatorietà del tentativo di conciliazione prima dell’avvio del procedimento monitorio con il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo ex art.633 e seguenti c.p.c.. Alla luce di tali pronunce, il presente studio ha l’intento di descrivere il percorso logico giuridico che ha condotto la Corte di Legittimità ad operare delle scelte interpretative di indubbio coraggio e pregio tecnico.

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Il tentativo preliminare di conciliazione è condizione di proponibilità o di procedibilità dell’azione? Il recente intervento della Corte di Cassazione a sezioni unite

La suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 8241 del 14 gennaio 2020 ha dato una risposta definita ed articolata al quesito se con l’art.1 comma 11 della L. n. 249/1997 [1] sia stato introdotto in materia di telecomunicazioni l’obbligatorietà del previo tentativo di conciliazione a pena di improcedibilità o di improponibilità. La norma richiamata statuisce che non si può proporre ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione da promuovere trascorsi trenta giorni dalla proposizione del reclamo all’autorità di telecomunicazioni. Ebbene, la querelle sorta in dottrina e giurisprudenza verte sulla natura di tale condizione, ossia sul differente significato e conseguentemente sui differenti effetti tra condizione di proponibilità dell’azione e condizione di procedibilità della stessa. Tale problematica è stata oggetto di varie decisioni della Corte con esiti contrastanti [2], pertanto i giudici hanno cercato di formulare una interpretazione univoca e completa attraverso il ricorso alle Sezioni Unite. Con l’ordinanza interlocutoria n. 20978/2019 con cui veniva rimessa alla Corte la decisione sulla natura del previo tentativo di conciliazione in materia di telecomunicazioni, si profilava la tendenza ad una qualificazione in termini di condizione di proponibilità. Tale opzione avrebbe obbligato il giudice, in caso di mancato esperimento del tentativo stesso, di pronunciare sentenza definitiva di improponibilità della domanda con salvezza solo dei suoi effetti sostanziali. A supporto di tale tesi l’ordinanza di rimessione argomentava traendo spunto dalle conclusioni sviluppate dalla stessa Corte in relazione al tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie agrarie. Inoltre, anche la giurisprudenza comunitaria [3] riteneva “irricevibile” l’atto introduttivo di una lite giudiziaria che non fosse stata preceduta dal tentativo di conciliazione, laddove ci fosse una normativa nazionale che lo imponesse per l’introduzione dei giudizi. Nell’ordinanza si riteneva che il concetto di irricevibilità comunitaria fosse assimilabile a quello di improponibilità della domanda piuttosto che a quello di mera improcedibilità della stessa e che la sanzione della improponibilità avrebbe rafforzato gli effetti deflattivi della conciliazione. Nonostante tali premesse, le Sezioni Unite hanno operato una scelta interpretativa di natura opposta rispetto alle indicazioni del collegio rimettente. I giudici di legittimità sono partiti dall’art. 3 del regolamento AGCOM, approvato con delibera n. 173/07/Cons., laddove si statuisce in modo inequivocabile che per le controversie tra utenti finali e operatori, è improcedibile il ricorso in sede giurisdizionale senza il preventivo tentativo di conciliazione davanti al Co.Re.Com. Secondo la dottrina l’improcedibilità costituisce un arresto momentaneo del giudizio, rilevabile dalle parti e dal giudice non oltre la prima udienza e volto a non precludere lo svolgimento del giudizio già in corso. Il giudice fissa un termine per l’espletamento del tentativo di conciliazione e alle parti è concessa la possibilità di proseguire il giudizio se l’esito del tentativo si riveli infruttuoso. Al contrario l’improponibilità si palesa come la conseguenza di un vizio insanabile, rilevabile in ogni stato e grado del processo e che produce un effetto drastico, ossia la chiusura del procedimento giudiziario incardinato senza possibilità di riassunzione. A parere delle sez. unite il tentativo di conciliazione in oggetto, per le esigenze di fondo che lo caratterizzano, si presta ad essere assimilato a quello che era previsto nelle controversie di lavoro ed assimilate dall’art. 412 bis c.p.c., la cui mancanza era rilevabile dal giudice entro il primo grado e dava luogo alla sospensione del giudizio per poi proseguire dopo il suo esperimento. A sostegno della propria tesi la Corte ha richiamato, anche, la disciplina del settore relativo alla distribuzione di energia elettrica e gas, in quanto presenti parecchie analogie con quello delle telecomunicazioni. Invero, entrambi i settori riguardano la regolazione di servizi di pubblica utilità ed inoltre nel TICO [4] si parla di obbligatorietà del preventivo tentativo di conciliazione in termini di condizione di procedibilità. Anche la Corte Costituzionale si è spesso espressa a favore dell’effetto della improcedibilità, affermando che le procedure di conciliazione obbligatoria sono stabilite al fine di soddisfare in modo celere le situazioni sostanziali, a condizione che non precludano l’accesso alla tutela in sede giurisdizionale [5]. Pertanto, alla luce di tanto, si può ritenere che la Corte di Cassazione si sia espressa in termini di improcedibilità del giudizio in assenza del preventivo tentativo obbligatorio di conciliazione. A seguito di ciò, il giudizio non può chiudersi con una pronuncia in rito ma il magistrato è costretto a sospendere il giudizio e fissare un termine per consentire alle parti di esperire il tentativo per poi continuare il procedimento dinanzi a sé. L’improcedibilità opera in questo contesto con salvaguardia degli effetti sia sostanziali che processuali della domanda così come nella disciplina dettata nell’art. 5 del d.lgs n. 28/2010 che ha introdotto il tentativo di mediazione obbligatorio in merito ad un’ampia serie di materie.

In materia di telecomunicazioni è obbligatorio il tentativo di conciliazione nel procedimento monitorio?

Il thema decidendum su cui si è espressa la Cassazione a sez. unite con sentenza n. 8240/2020 verte sulla questione se il ricorso ex art. 633 c.p.c. debba essere o meno preceduto dal tentativo di conciliazione così come previsto dalla legge n. 249/1997 e da atto normativo secondario costituito dal regolamento AGCOM 182/02/CONS. In materia esiste un unico precedente della giurisprudenza di legittimità [6] che ha statuito il principio secondo cui, il tentativo obbligatorio di conciliazione non è condizione di procedibilità del ricorso per decreto ingiuntivo, atteso che quest’ultimo attiva un procedimento “inaudita altera parte”, rispetto al quale l’assenza di contraddittorio mal si concilia con la possibilità di comporre bonariamente la controversia. Tuttavia, l’ordinanza interlocutoria [7] con cui la quaestio è stata rimessa alle Sez. unite ha negato la possibilità di saltare il preventivo tentativo di conciliazione asserendo che tale soluzione contrasterebbe con la ratio della legge n. 249/1997 volta a deflazionare i contenziosi pendenti dinanzi i tribunali. Secondo la terza sezione non è raro nella prassi che le parti all’esito della conciliazione, raggiungano un accordo che eviti il giudizio, mentre un’ingiunzione di pagamento potrebbe indurre l’utente a non proporre opposizione, a causa dei costi del processo. Tale risultato porterebbe l’intimato a dover pagare importi eventualmente non dovuti. Circa il quadro normativo di riferimento, le indicazioni non sono univoche anche se nel settore delle telecomunicazioni vi è un’autonoma regolamentazione che prevede, come già evidenziato, una modalità alternativa di risoluzione, ossia il tentativo di conciliazione obbligatorio innanzi al Corecom. Recentemente l’AGCOM con delibera n. 173/07/CONS sostitutiva della 182/02/CONS ha adottato un nuovo Regolamento per la soluzione extragiudiziale dei contenziosi secondo cui sono rimesse al cospetto dell’Autorità (Corecom) le controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra fruitori finali ed operatori. Sono escluse dall’applicazione del Regolamento le controversie relative esclusivamente al recupero di crediti delle prestazioni effettuate, qualora l’inadempimento non sia dipeso da contestazioni afferenti le prestazioni medesime [8]. Tale dato testuale comporta l’esclusione della obbligatorietà del tentativo di conciliazione per poter accedere al procedimento monitorio ed il dettato della legge istitutiva impone il preventivo tentativo di conciliazione per il giudizio ordinario a contraddittorio immediato, nulla statuendo per i procedimenti sommari. A sostegno della scelta legislativa era già intervenuta la Corte Costituzionale [9] che individuava nell’assenza di contraddittorio tra le parti nel procedimento sommario, l’elemento di incompatibilità strutturale tra il procedimento di conciliazione ed il provvedimento monitorio. In realtà l’incontro delle parti in una sede stragiudiziale, prima del giudizio, risulta legato ad un futuro processo destinato a svolgersi a contraddittorio pieno, non avendo senso imporre un contatto fra le parti che al contrario non è richiesto nella fase giurisdizionale del procedimento sommario. Circa poi l’esigenza di dare una giusta tutela alla parte debole del rapporto, la Corte Costituzionale ha chiarito che sia legittimo prevedere la mediazione solo dopo la fase monitoria, per la struttura del procedimento e senza che questo arrechi alcuna lesione al principio di uguaglianza sostanziale. Pertanto le sez. unite, hanno sposato quanto stabilito dal regolamento AGCOM [8] secondo cui l’utente finale non è obbligato ad esperire il tentativo di conciliazione per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali ovvero opposizione a norma degli artt. 645 c.p.c. e ss. Il tentativo dovrà svolgersi dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione del d.i., ex artt. 648 e 649 c.p.c., così come previsto all’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010. Il suo mancato esperimento potrà essere eccepito su eccezione di parte convenuta o d’ufficio dal giudice entro l’udienza di trattazione della causa come previsto dalla Legge. In assenza della eccezione del convenuto, qualora il giudice di primo grado non abbia provveduto d’ufficio, il giudice d’appello non può più rilevarlo. Pertanto, la Corte di Cassazione a sez. unite definitivamente statuendo sul punto ha affermato che nelle controversie tra le società erogatrici dei servizi di telecomunicazioni e gli utenti, non è soggetto all’obbligo di esperire il preventivo tentativo di conciliazione, chi intenda agire per l’emissione di un provvedimento monitorio, poiché il preventivo tentativo di conciliazione è strutturalmente incompatibile con i procedimenti privi di contraddittorio o a contraddittorio differito.

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Note

[1] Legge 31 luglio 1997 n. 249 “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”;

[2] Corte Cass. n. 26913/2018; Cass. n. 14103/2011; Cass. n. 17480/2015; Cass. n. 24331/2008;

[3] Corte di Giustizia del 18/03/2018, C-317/08-320/08, Alassini/Italia;

[4] Testo Integrato sulla Conciliazione adottato nel 2017 dall’Autorità per l’energia e il gas;

[5] Corte Cost., sent n. 276/2000 e n. 403/2007;

[6] Corte Cass. n. 25611/2016;

[7] Ordinanza Corte Cass terza Sezione n. 16594/2019.;

[8] art. 2 comma 2 delibera n. 173/077CONS AGCOM;

[9] Corte Cost., sent. n. 276/2000;