I contratti pubblici e la tutela della concorrenza

Come noto la Pubblica amministrazione anche quando ricorre allo strumento negoziale deve necessariamente far emergere le ragioni poste alla base della decisione e le finalità pubbliche perseguite.

Pertanto, si distinguono due fasi. In primo luogo, la fase di cui si occupa il diritto amministrativo (la procedura di evidenza pubblica), in secondo luogo, la fase successiva alla conclusione del contratto, la quale è disciplinata dal diritto civile.

La disciplina degli appalti nel diritto europeo

La disciplina degli appalti è oggi ampiamente regolata dal diritto europeo, poichè tale materia ha una forte incidenza sul funzionamento del mercato comune.

La finalità della disciplina europea è principalmente quella di garantire che l’attribuzione di vantaggi economici avvenga sulla base del rispetto dei principi di libertà di iniziativa economica.

Le direttive si occupano di una categoria specifica di contratti, ovvero quelli aventi un importo sopra le soglia europea. Tuttavia, anche nel caso di contratti sotto soglia non si può affermare che l’ordinamento europeo non se ne occupi, ma solo che ad essi viene riconosciuta tutela meno intensa.

E allora quali contratti devono essere conclusi tramite gara? Tutti quelli che attribuiscono vantaggi economici.

Se il contratto attribuisce un vantaggio, allora occorre osservare un nucleo minimo di garanzie. Anche se non si applicano le direttive, tuttavia, occorre rispettare alcuni principi desumibili dal diritto europeo e nazionale a tutela della concorrenza.

Per tali motivi occorre applicare almeno i principi fondamentali. Tali principi vanno rispettati in tutti i casi in cui vi è un’occasione di vantaggio.

In linea con tale ratio, di tutela del mercato e della concorrenza, la disciplina europea si è spinta oltre, ha disciplinato oltre alle concessioni di servizi quelle demaniali. Infatti, anche la concessione del bene demaniale attribuisce un vantaggio, pertanto anche il provvedimento di concessione demaniale interferisce sul principio di tutela della concorrenza ed allora non è possibile prorogare la concessione per sempre. Tale bene continuerebbe a perpetuare un vantaggio ad un solo soggetto.

Pertanto, occorre procedere attraverso gara ogni volta che si metta in qualche modo “in pericolo” il mercato.

La proroga

La proroga è uno strumento con il quale si modifica un contratto limitatamente al tempo lasciando invariati tutti gli altri elementi ed ha la finalità di dare continuità al servizio o alla fornitura in essere.

L’art. 106 del Codice dei Contratti prevede due condizioni per l’esercizio della proroga: essere stata prevista nei documenti di gara ed essere limitata al tempo strettamente necessario per la conclusione delle procedure di gara per l’individuazione del nuovo contraente.

La giurisprudenza ammette che si possa procedere a proroga anche se la prima condizione non si è verificata e cioè nel caso in cui l’opzione di proroga non sia stata prevista nel bando, ma in tal caso occorre una motivazione forte che si fondi su una situazione imprevista che impedisce la normale prosecuzione del procedimento. Così infatti si esprime il Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 1521/2017 laddove prevede che la proroga “costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”.

Inoltre, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3588 del 29/05/2019 sez. V ha previsto che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.”

La previsione di legge e l’elaborazione giurisprudenziale trova ragion d’essere nel fatto che la proroga opera un’eccezione alla normale regola dell’obbligo della procedura di gara per la scelta del contraente.

Anche ANAC con Delibera n. 384 del 17/04/2018 si è pronunciata nel senso che la proroga costituisce un rimedio eccezionale teso ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto con gara che peraltro, dovrebbe essere già stata avviata al momento dell’adozione della proroga stessa.

Da quanto sopra, emerge che la stazione appaltante, all’approssimarsi della scadenza del contratto di appalto, si deve attivare per avviare e concludere le procedure di scelta del nuovo contraente.

Una volta avviata la procedura solo una situazione imprevista può giustificare il ricorso alla proroga.

Nel caso invece in cui nei documenti di gara sia prevista ab origine un’opzione di proroga negoziale indipendentemente dall’avvio di una nuova gara, ai sensi dell’art. 35 del Codice dei Contratti, l’importo della proroga deve essere computato nell’importo a base d’appalto e in tal caso il principio della concorrenzialità risulterebbe rispettato.

Il rinnovo

Il Tar Lazio nella sentenza n. 9212 del 10/09/2018 ha previsto la regola per la quale l’amministrazione alla scadenza del contratto deve effettuare nuova gara “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.”

La proroga, come si è detto, costituisce elemento del tutto eccezionale utilizzabile solo ove non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali o laddove prevista nei documenti di gara sia prevista ab origine.

Ma vediamo ora cosa distingue la proroga dal rinnovo.

La differenza tra i due istituti – rinnovo e proroga di contratto pubblico – risiede nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con lo stesso soggetto e tale negoziazione può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di queste, il secondo invece ha come unico effetto la modifica del termine finale del rapporto, mentre le altre condizioni contrattuali rimangono immutate.

Il rinnovo deve necessariamente essere previsto ab origine nei documenti di gara.

La differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto

Il supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con parere n. 581/2019 chiarisce la differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto.

Tale differenza è essenziale per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto.

Prosegue il MIT chiarendo che laddove l’articolo 35 comma 4 del Codice dei contratti prevede la dicitura “importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto” e si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico.

Ai sensi dell’art. 35 del Codice, il valore stimato di un appalto da prendere in considerazione al fine di valutare l’eventuale superamento della soglia comunitaria è quello derivante dalla somma dell’importo a base di gara e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti. È infatti lo stesso comma 4, dell’articolo 35 a fornire indicazioni sulle voci che costituiscono il valore stimato dell’appalto, il quale va quantificato: a) senza considerare l’IVA b) comprendendo il valore di opzioni e rinnovi – previsti dalla documentazione di gara c) comprendendo il valore dei premi o pagamenti per candidati o offerenti – se previsti.

Tale valore differisce dall’importo a base d’asta.

L’importo a base d’asta è il valore di riferimento per la presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti; ai fini della determinazione dello stesso non occorre tener conto di eventuali opzioni.

Pertanto, negli atti di gara occorre indicare sia l’importo a base d’asta che il valore complessivo stimato dell’appalto.

Per determinare il valore stimato dell’appalto, all’importo a base d’asta devono esser aggiunti – eventualmente – opzioni, rinnovo, premi e pagamenti.

Una corretta definizione del valore complessivo dell’appalto di cui all’art. 35 è fondamentale per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto, verificare gli obblighi previsti dall’art.21 del Codice dei contratti, inserire rispettivamente, i lavori nella programmazione triennale dei lavori e le forniture/servizi nel programma biennale di forniture e servizi ed indicare il Codice Identificativo di Gara con l’importo corretto.

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