Introduzione
Con la direttiva 2011/83/EU[1], il legislatore europeo è intervenuto a rafforzare il sistema di tutele garantite al consumatore telematico, tramite un approccio di armonizzazione massima impedendo agli Stati membri di adottare soluzioni normative interne divergenti da quelle indicate nel testo comunitario[2]. In linea con questa impostazione la direttiva mira a riordinare, in chiave organica e sistematica, le norme comuni ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali ed a quelli in materia di contratti a distanza in un unico corpus normativo, al fine di incentivare gli scambi commerciali transfrontalieri e ridurre i costi transattivi per consumatori ed imprese[3]. La direttiva in esame ha lo scopo di semplificare ed aggiornare le regole applicabili alla tipologia dei contratti a distanza e di quelli negoziati fuori dai locali commerciali, definendo un nuovo assetto normativo standard, volto a promuovere un clima di fiducia dei consumatori europei, elevando il livello di sicurezza delle transazioni commerciali eseguibili tramite strumenti telematici e finanziabili attraverso servizi di pagamento online[4]. L’ambito oggettivo di applicazione delle regole della direttiva 2011/83/ UE si estende a qualsiasi contratto concluso tra professionista e consumatore (secondo il modello definito dall’acronimo “B2C”, Business to Consumer) e che riguarda, come ribadito, salve alcune precisazioni, sia i contratti di vendita di beni che di fornitura di servizi[5]. Con la nuova normativa si estendono gli obblighi riconosciuti al professionista in tema di informazione per i contratti a distanza conclusi attraverso la modalità telematica[6]. Nello specifico, i contenuti di tali obblighi informativi sono dettagliatamente enunciati all’interno dell’art. 5 della direttiva 2011/83/UE, e la mancata osservanza degli stessi va a determinare una sanzione a carico del professionista che opera nel settore dell’e-commerce che va individuata nella responsabilità che si colloca sul piano contrattuale[7] poiché le informazioni sono qualificate come parte integrante del contratto. A conferma di ciò, nel caso di inadempimento agli obblighi informativi sulle spese aggiuntive o sui costi di restituzione è prevista una sorta di meccanismo di autotutela, per cui il consumatore risulterà esonerato dal sostenere tali spese e costi aggiuntivi[8].
Per mezzo della direttiva in questione si riconosce un nuovo inquadramento del diritto di recesso che si configura come uno strumento di autotutela del consumatore, per cui il legislatore europeo ha identificato un sistema degli standard comunicativi al fine di ridurre i costi per gli operatori telematici e agevolare la consapevolezza del consumatore in relazione ai propri diritti[9].
Volume consigliato
Le prove nel processo civile
L’opera affronta i singoli mezzi di prova, tipici e atipici, analizzandone caratteristiche e valore, al fine di guidare il professionista nella scelta più corretta per sostenere la propria linea difensiva.La peculiarità del volume consiste nella trattazione della prova in relazione ai singoli tipi di procedimento: oltre alle prove nell’ambito del rito ordinario, gli Autori affrontano la tematica in relazione, fra gli altri, al procedimento di separazione, al procedimento monitorio e a quello cautelare.La trattazione si sviluppa basandosi sul dato normativo e sulle recenti pronunce giurisprudenziali relative all’utilizzo nonché alla portata probatoria dei singoli mezzi di prova, aiutando in tal modo l’operatore ad orientare il proprio lavoro, confrontandosi con casi pratici.a cura di Gianluca MorrettaAvvocato, partner dello studio R&P Legal, con particolare esperienza nel contenzioso civile e commerciale. È esperto nella tutela della proprietà industriale e intellettuale.Maria Teresa BartalenaAvvocato, si occupa di diritto civile e svolge la propria attività prevalentemente nel settore banking and finance.Nicola Berardi Avvocato, opera nel settore del diritto commerciale, con particolare riferimento al diritto della proprietà industriale e delle nuove tecnologie.Alberto CaveriAvvocato, partner dello studio R&P Legal, si occupa di contenzioso ordinario e arbitrale per conto di enti pubblici e primarie società.Ludovica CerettoAvvocato, svolge la propria attività nei settori del commercio elettronico, del trattamento dei dati personali, del diritto della comunicazione e della pubblicità, dei servizi online e del diritto d’autore.Antonio Faruzzi Avvocato, opera nel settore del diritto commerciale, occupandosi in particolare di operazioni straordinarie di fusione ed acquisizione e di contenziosi civili.Beatrice GalvanAvvocato, si occupa di diritto civile, con particolare esperienza nel contenzioso civile e nel diritto commerciale e societario.Paolo GrandiAvvocato, partner dello studio R&P Legal, esperto di contenzioso commerciale e societario. Assiste primarie aziende del comparto manifatturiero e metalmeccanico, del settore della moda, dell’automotive e della ristorazione.Enrico Lambiase Avvocato, partner dello studio R&P Legal, si occupa prevalentemente di contenzioso nell’ambito del diritto civile, oltre che di diritto di famiglia e delle successioni.Marco LaulettaAvvocato, opera principalmente nel settore del diritto bancario, della contrattualistica commerciale nazionale ed internazionale, del diritto dell’ambiente e dell’energia.Giovanna MaggiaAvvocato, esperta di diritto commerciale in riferimento alla tutela della proprietà intellettuale e al settore del commercio elettronico e della protezione dei dati personali.Luca Magistretti Avvocato, si occupa di contenzioso in materia societaria e assicurativa, di responsabilità civile professionale e da prodotto, di procedure concorsuali e di regolamentazione assicurativa.Daniele Merighetti Avvocato, svolge prevalentemente attività di assistenza nell’ambito del diritto civile, con particolare riferimento alla responsabilità contrattuale, alle locazioni ed alla tutela del consumatore.Massimo Moraglio Avvocato, si occupa prevalentemente di contenzioso civile, avendo maturato una particolare esperienza in ambito bancario e nei procedimenti di esecuzione immobiliare.Maria Grazia Passerini Avvocato, si occupa prevalentemente di diritto civile, avendo maturato una particolare esperienza nella gestione delle controversie di natura famigliare.Cristiano Principe Avvocato, si occupa prevalentemente di diritto civile e, in particolare, di responsabilità civile, diritto commerciale e societario. È autore di pubblicazioni su condominio e locazioni.Serena SibonaDottoressa, laureata nel 2017 presso l’Università di Torino, ha maturato esperienze accademiche all’estero. Da gennaio 2018 si dedica prevalentemente al diritto commerciale e al trattamento dei dati personali.Caterina Sola Avvocato, partner dello studio R&P Legal, da oltre 25 anni svolge la propria attività nell’ambito del contenzioso civile, avendo maturato particolare esperienza soprattutto nei procedimenti cautelari ed esecutivi.Stefania Tiengo Avvocato, partner dello studio R&P Legal, si occupa principalmente di contenzioso civile e di assistenza alle imprese nell’ambito della contrattualistica, soprattutto nel settore immobiliare e delle locazioni.Monica Togliatto Avvocato, partner dello studio R&P Legal, dottoressa di ricerca in diritto civile presso l’Università degli Studi di Torino. Si occupa di diritto della pubblicità, proprietà intellettuale ed industriale, diritto dei consumatori.Margherita Vialardi Avvocato, si occupa prevalentemente di contenzioso civile ordinario e arbitrale, con particolare esperienza nel settore della responsabilità professionale.Matteo Visigalli Avvocato, si occupa di diritto civile prestando assistenza giudiziaria, ordinaria e arbitrale, con particolare specializzazione nel contenzioso commerciale e societario.
Maria Teresa Bartalena, Nicola Berardi, Alberto Caveri, Ludovica Ceretto, Antonio Faruzzi, Beatrice Galvan, Paolo Grandi, Enrico Lambiase, Marco Lauletta, Giovanna Maggia, Luca Magistretti, Daniele Merighetti, Massimo Moraglio, Gianluca Morretta, Maria Gr | 2020 Maggioli Editore
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A livello Nazionale, la tutela del consumatore “digitale” è disciplinata, principalmente, dal Codice del consumo (d.lgs n. 206/2005) che fa riferimento alle clausole vessatorie[10] (nello specifico, ricordo che: sono considerate tali, tutte quelle clausole inserite in un contratto, concluso tra un professionista e un consumatore, che «malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto»), alla promozione pubblicitaria (pratiche scorrette), agli obblighi informativi, al recesso; dal D.Lgs. n. 21/2014 (di attuazione della dir. n. 2011/83/UE) ed infine alle garanzie nella vendita dei beni di consumo.
Quest’ultima direttiva ha portato quindi ad un’innovazione del quadro normativo di riferimento, prevedendo a carico del professionista un ampio insieme di obblighi informativi, ed è stata recepita, come anticipato, nel nostro ordinamento per mezzo del D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 con il quale sono state apportate delle significative modifiche al Codice del consumo.
Nello specifico, ed approfondendo la questione, le principali novità consistono nella previsione di maggiori obblighi, in capo al professionista, di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nei contratti negoziati fisicamente fuori dai locali commerciali e nelle vendite a distanza; nel diritto di recesso riconosciuto al consumatore, per cui lo stesso è reso possibile entro un termine più ampio (da 10 a 14 giorni), ed in particolare in merito alla stessa tematica va specificato che in caso ci sia stata un’omessa comunicazione del professionista nei confronti del consumatore, dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso, è prevista una proroga dello stesso, per cui si passa dai previgenti 60 giorni dalla conclusione del contratto (e dai 90 giorni dalla consegna del bene) al termine di dodici mesi per l’esercizio del diritto.
Nel momento in cui il consumatore esercita il diritto “di ripensamento”, potrà restituire il bene, anche se in parte deteriorato, perché sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”. Dal recesso del contratto deriverà il diritto del consumatore ad ottenere il rimborso di tutti i pagamenti effettuati, compresi quelli relativi alle spese di consegna, proporzionalmente diminuito nel caso in cui il consumatore abbia utilizzato i beni per quanto necessario per stabilirne natura, caratteristiche e funzionamento.
Obblighi informativi e diritto di recesso
L’art. 49 del codice del consumo prevede le informazioni precontrattuali delle quali il consumatore ha diritto (e, quindi, il professionista ha l’obbligo di fornire) con riferimento ai contratti a distanza ed a quelli negoziati fuori dei locali commerciali.
Nello specifico, riportando, per certi versi, quella che è l’elencazione prevista dalla direttiva e conseguentemente dal codice del consumo, le informazioni sono le seguenti:
a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni o servizi;
b) l’identità del professionista;
c) l’indirizzo geografico dove il professionista è stabilito e il suo numero di telefono, di fax e l’indirizzo elettronico, ove disponibili, per consentire al consumatore di contattare rapidamente il professionista e comunicare efficacemente con lui e, se applicabili, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale agisce;
d) se diverso dall’indirizzo fornito in conformità della lett. c), l’indirizzo geografico della sede del professionista a cui il consumatore può indirizzare eventuali reclami e, se applicabile, quello del professionista per conto del quale agisce;
e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o servizi comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo
f) il costo dell’utilizzo del mezzo di comunicazione a distanza per la conclusione del contratto quando tale costo è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;
g) le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista si impegna a consegnare i beni o a prestare i servizi e, se del caso, il trattamento dei reclami da parte del professionista;
h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all’art. 54, co. 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all’allegato I, parte B;
i) se applicabile, l’informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo della restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza qualora i beni per loro natura non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta;
l) che, se il consumatore esercita il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta ai sensi dell’art. 50, co. 3, o dell’art. 51, co. 8, egli è responsabile del pagamento al professionista di costi ragionevoli, ai sensi dell’art. 57, co. 3;
m) se non è previsto un diritto di recesso ai sensi dell’art. 59, l’informazione che il consumatore non beneficerà di un diritto di recesso o, se del caso, le circostanze in cui il consumatore perde il diritto di recesso;
n) un promemoria dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni;
o) se applicabili, l’esistenza e le condizioni dell’assistenza postvendita al consumatore, dei servizi postvendita e delle garanzie commerciali;
p) l’esistenza di codici di condotta pertinenti, come definiti all’art. 18, co. 1, lett. f), e come possa esserne ottenuta copia, se del caso;
q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;
r) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto;
s) se applicabili, l’esistenza e le condizioni di depositi o altre garanzie finanziarie che il consumatore è tenuto a pagare o fornire su richiesta del professionista;
t) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di protezione tecnica;
u) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software, di cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza, se applicabile;
v) se applicabile, la possibilità di servirsi di un meccanismo extra-giudiziale di reclamo e ricorso cui il professionista è soggetto e le condizioni per avervi accesso”.
Come si è avuto modo di leggere e comprendere, sono state rafforzate in maniera incisiva le previsioni, con una attenzione particolare dedicata al mondo dell’informatica e della telematica, come il riferimento ad informazioni di natura squisitamente tecnica nell’ipotesi di acquisti di prodotti digitali, quali termini di compatibilità hardware e software e applicazione di eventuali sistemi tecnici di protezione (art. 49, co. 1, lett. t) e u)).
Le suddette informazioni devono essere fornite al consumatore – in “maniera chiara e comprensibile” – prima che questi sia vincolato dal contratto o da una corrispondente offerta. Le stesse, una volta fornite, entrano a far parte integrante del contratto (concluso) e non possono essere modificate se non con l’accordo espresso delle parti (art. 49, co. 5). Qualora le informazioni attengano al diritto di recesso (modalità, termini, procedure e costi), l’utilizzo del modulo “normale”, o per così dire “standard” di recesso allegato anche al codice del consumo (All. I, parte B), sostituisce efficacemente ogni altro tipo di comunicazione solo se il professionista ha debitamente compilato i relativi “campi”. Vi è da dire che nel momento in cui il professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese aggiuntive o gli altri costi di cui al co. 1, lett. e), o sui costi della restituzione dei beni di cui al co. 1, lett. i), dall’altra parte il consumatore non è tenuto a sostenere queste ultime spese o costi aggiuntivi.
È importante infine specificare, che in caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale “le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana” (art. 49, co. 7).
Infine, è stabilito un onere della prova a carico del professionista al quale spetta, in caso di controversia, provare di aver fornito le informazioni previste dall’art. 49 del codice del consumo.
Questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza
Per quanto attiene alla forma nei contratti a distanza, l’art. 51, co. 1, cod. cons., prevede che “il professionista deve fornire o mette a disposizione del consumatore le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza impiegato, in un linguaggio semplice e comprensibile. Nella misura in cui dette informazioni sono presentate su un supporto durevole, esse devono essere leggibili”.
Le maggiori implicazioni, che vanno quindi a comportare anche delle limitazioni tecniche sull’impiego di mezzi di comunicazione a distanza sono evidenti. Proprio per questo motivo è previsto che in merito alla contrattazione a distanza il professionista deve fornire o mettere a disposizione le informazioni in modo “appropriato” in considerazione del mezzo utilizzato. Riassumendo il tutto in maniera semplificata, il “rinvio” per la fornitura di tutte le elencate informazioni (si pensi ad una pagina web), ovvero l’invio (ad esempio per posta elettronica), se semplificano la vita del professionista, devono comunque essere pienamente rispettose delle esigenze di trasparenza e di “accessibilità” da parte del consumatore, visto che divengono parte integrante del contratto negoziato che viene successivamente concluso. Nel caso in cui venga utilizzato un supporto durevole, queste informazioni, compatibilmente con i limiti del supporto, devono risultare leggibili.
Riguardo al tema del “point and click”, ossia la pressione del tasto virtuale per la conclusione dell’acquisto e quindi del contratto, in riferimento all’abitudine di sostituire una dichiarazione espressa di consenso con la digitazione di un “tasto virtuale”, con scritto, ad esempio “accetto”, o anche “ordine di pagamento, senza che spesso si capisca se l’“accetto” digitato sia riferito alle informazioni fornite o ad altro genere di indicazioni, vi è da fare specifico riferimento all’ art. 51, co. 2. Il comma appena menzionato, prevede che se un contratto deve essere concluso per via elettronica e ciò comporti l’obbligo per il consumatore di corrispondere un prezzo per il bene o il servizio, il professionista è tenuto a comunicare, in modo chiaro ed evidente e “direttamente prima” che avvenga l’inoltro dell’ordine, le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, lett. a), e), q) ed r)[11]. Nel momento in cui si ha l’invio dell’ordine il professionista deve garantire che il consumatore abbia almeno ben chiaro che l’atto che sta compiendo, tralasciando tutto il resto, implica una obbligazione di pagamento. Da quanto disposto dalla direttiva si intende a chiare lettere che: “se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente che va ad indicare in maniera inequivocabile che l’inoltro dell’ordine implica l’obbligo di pagare il professionista”. Nel momento in cui lo stesso professionista non si comporti seguendo queste disposizioni, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine, per cui, se ha pagato il prezzo, quest’ultimo ha diritto alla restituzione di quanto versato, e nel caso ha la possibilità di agire per il risarcimento del danno.
Il comma 3 dello stesso articolo, con specifico riferimento al commercio elettronico, dispone che i siti web destinati al commercio elettronico debbano indicare “in modo chiaro e leggibile, al più tardi all’inizio del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati”.
Qualora la dinamica della negoziazione preveda uno “spazio o un tempo limitato” per visualizzare le informazioni, il professionista deve “adattare” al contesto o ambiente dove la stessa si svolge, i suoi obblighi e rendere visibili, prima della conclusione del contratto, almeno “le informazioni precontrattuali riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l’identità del professionista, il prezzo totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all’articolo 49, comma 1, lettere a), b), e), h) e q)” (art. 51, co. 4)[12].
Nel caso in cui si consideri una conclusione di un contratto usando il mezzo telefonico, il professionista sarà comunque tenuto a confermare l’offerta al consumatore, sia in forma telematica che su altro supporto durevole (se il consumatore esprime formalmente il suo assenso). Trattandosi di contratti a distanza è in ogni caso previsto che il consumatore “firmi” l’offerta accettandola in forma scritta, requisito assolto con l’impiego della firma elettronica apposta su documento informatico.
In conclusione come previsto dalla disposizione dell’art. 51 co 7 del codice del consumo riguardo alla conferma dell’avvenuto contratto, questa è fornita dal professionista “entro un termine ragionevole” e, comunque, al più tardi nel “momento della consegna dei beni oppure prima che l’esecuzione del servizio abbia inizio”. Da specificare e sottolineare che anche la conferma deve comprendere tutte le informazioni di cui all’art. 49, co. 1, a meno che il professionista non abbia già fornito l’informazione al consumatore su un supporto durevole prima della conclusione del contratto a distanza.
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Le prove nel processo civile
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Note
[1]. Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del consiglio del 25.10.2011 sui diritti dei consumatori
[2] Art. 4 della direttiva 2011/83/UE che espressamente dispone: «Salvo che la presente direttiva disponga altrimenti, gli Stati membri non mantengono o adottano nel loro diritto nazionale disposizioni divergenti da quelle stabilite dalla presente direttiva, incluse le disposizioni più o meno severe per garantire al consumatore un livello di tutela diverso».
[3] Considerando n. 7 della direttiva 2011/83/UE: «L’armonizzazione completa di alcuni aspetti normativi chiave dovrebbe aumentare considerevolmente la certezza giuridica sia per i consumatori che per i professionisti. Entrambi dovrebbero poter fare affidamento su un unico quadro normativo basato su concetti giuridici chiaramente definiti che regolamentano taluni aspetti dei contratti tra imprese e consumatori nell’Unione.
[4]V. Rispoli, Amplius, in materia di servizi di paga-mento, FARINA-SANTORO-SCIARRONE ALUBRANDI-TROIANO (a cura di), Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della Direttiva 2007/64/CE, Diritto della banca e della borsa, n. 48/2009.
[5]Calliano, I diritti dell’acquirente online e dell’utente di servizi telematici. Dalla normativa comunitaria al diritto europeo telematico, in Tosi (a cura di), La tutela dei consumatori in Inter- net, cit., pp. 89 ss.
[6] Pica, voce Commercio telematico, Dig. IV, sez. civ., Agg., Torino, 2003, pp. 289 ss.
[7] Bravo, I contratti a distanza nel codice del consumo e nella direttiva 2011/83/UE, 2013, pp. 111 ss.; Calliano, I diritti dell’acquirente on- line e dell’utente di servizi telematici, cit., p. 90.
[8] Art. 6, c. 6, che espressamente dispone: «Se il professionista non adempie agli obblighi di in- formazione sulle spese aggiuntive o gli altri costi … il consumatore non deve sostenere tali spese 0 costi aggiuntivi».
[9]Al riguardo, è eloquente l’art. 6 della direttiva 2011/83/UE, che, sotto la rubrica «Obblighi di informazione per i contratti a distanza e per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali», reca espresso rinvio all’allegato I-A della medesima direttiva, contenente le istruzioni che l’operatore professionale deve adottare nel predisporre i modelli informativi standard relativi alle condizioni, ai termini e alle procedure per esercitare il diritto di recesso. Al consumatore, inoltre, è garantita la libertà di forma dell’esercizio del diritto di recesso (ex art. 11),
[10] E. M. Tripodi, E-commerce: Tutela dei consumatori, obblighi infirmativi, recesso e garanzie, Altalex, Settembre 2015, http://www.altalex.com/documents/news/2015/07/21/e-commerce. Si parla anche di condizioni generali di contratto (benché, propriamente, riguardi più il commercio B2B) poiché costituiscono la principale “fonte” negoziale della contrattazione via web.
[11] E. M. Tripodi, E-commerce: Tutela dei consumatori, obblighi infirmativi, recesso e garanzie, Altalex, Settembre 2015, http://www.altalex.com/documents/news/2015/07/21/e-commerce.
[12] E. M. Tripodi, E-commerce: Tutela dei consumatori, obblighi infirmativi, recesso e garanzie, cit.
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