La formazione, l’organizzazione, l’attività ed i rapporti (i comportamenti) pubblici e privati sono disciplinati da un complesso di regole (o norme) costituenti l’ordinamento giuridico ed il diritto.
Norma è sinonimo di regola di condotta (giuridicamente etica) verso uno scopo (contenuto e fine prescrittivo): indirizzare i comportamenti e, generalmente, quello di ottenerne l’uniformità. In tal senso, la normatività determina il concetto di normalità.
L’ordinamento giuridico dello Stato deve poggiare innanzitutto su una regola suprema, la norma fondamentale: la Carta Costituzionale, da considerare quale programma politico concordato diventato legge (Calamandrei).
La validità della norma fondamentale è condizione necessaria di validità di ogni altra norma ed ordinamento: è questo il c.d. principio di legalità cui si ricollegano quelli di riserva di legge, tassatività ed irretroattività.
Dall’ordinamento costituzionale statale, discendono più ordinamenti, ciascuno, sia pur collegato, indipendente nella propria dimensione e sfera (civile, penale, amministrativo e militare): ognuno di tali ordinamenti si articola in sub-ordinamenti “a cascata” (es. tributario, sportivo).
Gli altri principi su cui si fonda l’ordinamento sono quelli di: materialità, offensività, soggettività, nesso di causalità, onere della prova, presunzione di innocenza.
Caratteristiche della norma sono la generalità e l’astrattezza in quanto suscettibile di applicazione ad un numero indefinito (indeterminato) di casi e di destinatari.
Impersonalità, generalità ed astrattezza costituiscono i requisiti necessari per garantire l’attuazione dei valori fondamentali cui tende l’ordinamento giuridico ovvero imparzialità, eguaglianza e certezza.
In linea generale, si può distinguere tra norme generali o speciali, a seconda se hanno per destinatario, rispettivamente, una universalità (totalità) di individui o singoli situazioni, e tra norme astratte o concrete, a seconda se regolano rispettivamente un’azione-tipo o situazioni pratiche.
Un ordinamento giuridico può, inoltre, essere costituito da norme definibili, quanto al contenuto del precetto, ordinarie, eccezionali, urgenti, permanenti, transitorie, provvisorie, delegate e deleganti, preventive e repressive, retroattive ed irretroattive, favorevoli.
L’ordinamento giuridico si regge su norme che, a seconda dell’efficacia obbligatoria o meno, sono qualificabili imperative (cogenti ovvero assolute) o permissive (dispositive, relative, derogabili). Le prime hanno la funzione di limitare la libertà (negativa) mentre le seconde quella, opposta, di introdurre una sfera di libertà (positiva). Le due norme non sono applicabili contemporaneamente: obbligo e facoltà sono, infatti, incompatibili in quanto un comportamento non può essere contemporaneamente obbligatorio e facoltativo ovvero proibito e permesso.
La norma di condotta è detta “primaria” (sostanziale) mentre le norme “secondarie” (formali) sono quelle di struttura, di organizzazione e di competenza.
Può distinguersi, poi, tra: norme condizionate o incondizionate, a seconda se l’obbligo (cui il destinatario è sottoposto) è subordinato al verificarsi, o meno, di una condizione; norme strumentali (di mezzi) o norme-scopo (di risultato), a seconda se prevedono un comportamento utile al raggiungimento di un certo fine rimettendone la scelta al destinatario o se stabiliscono il fine lasciando al destinatario la scelta dei mezzi adatti per conseguirlo.
Sul piano strutturale, la norma si compone di due elementi: il precetto (il comando inerente una data azione od omissione) e la sanzione (la previsione ovvero la minaccia di una pena in caso di inosservanza del precetto).
La norma può, peraltro, considerare illecito un dato fatto, rimettendo ad un’altra norma od atto normativo (anche di grado inferiore) l’indicazione di tutte le connotazioni del fatto medesimo, e limitarsi a determinarne la sanzione (norma in bianco): la norma presupponente, cioè, risulta attivata da un’altra disposizione presupposta.
La regola di condotta può, pertanto, essere il risultato di norme (o commi) in combinato disposto o in concorso o di una norma intermedia a più istituti.
Segnatamente, l’ordinamento giuridico è metodo e criterio di giudizi di fatto: stabilisce cosa è il diritto, se vi è il diritto, se una determinata situazione è qualificabile come diritto ed, in senso più ampio, conferisce diritti, doveri, facoltà ed oneri. La norma si configura, così, come misura di condotta (obbligo, permesso, possibilità).
L’ordinamento, ed il diritto in particolare, può essere definito come:
– realtà che ha il suo significato nel servire al valore giuridico, cioè all’idea della giustizia (G. Radbruch, 1932);
– coordinamento obiettivo delle azioni possibili tra più soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone l’impedimento (Del Vecchio);
– complesso delle regole della condotta esterna, distinto dal costume, suscettibile di essere applicato da un organo giudiziario con una procedura ben definita (H. Kantorowicz, 1928);
– regola che ha ricevuto una forma precisa e positiva (Cicerone);
– sistema di comandi o precetti sanzionati (Carnelutti);
– sistema giuridico a gradi, unito dalle concatenazioni dei differenti strati di norme giuridiche (Kelsen);
– insieme di discipline autoritative generali e speciali inerenti il riconoscimento di rapporti ed interessi e generante una situazione di autocontrollo etero-guidato, in un’ottica di possibilità di equilibrio e di impossibilità di auto-riduzione;
– interesse “relativo” sulle condotte mediante la predisposizione di regole la cui violazione determina un’automatica reintegrazione o riconduzione all’ordinamento.
In ogni caso, l’ordinamento si fonda sulla legge e quest’ultima nasce in conseguenza di un dato fatto. Con la regolamentazione della risposta alla violazione viene ad esistenza il diritto. Il diritto, quindi, viene a coincidere con la legge, anzi sono la medesima situazione (c.d. diritto legale).
Nell’ambito privatistico, la legge prende il nome di obbligazione quando si identifica nel contratto o in ogni altro atto o fatto idoneo a produrre regole in conformità dell’ordinamento giuridico (c.d. diritto negoziale).
Sotto il profilo ideologico, il diritto deve avere ad oggetto il bene comune.
Per bene comune, può intendersi la comunione della moltitudine nel vivere bene che comporta una rettitudine di vita e non soltanto vantaggi ed utilità (J. Maritain, 1948). Il bene comune andrebbe, però, distinto dal bene pubblico: se quest’ultimo sostituisse il primo, significherebbe sostituire l’utilità alla giustizia (A. Rosmini, 1841).
Il fine del diritto è l’ordine (K. Marx), l’organizzazione sociale (S. Romano) e la conservazione dell’equità (Cicerone).
Ogni violazione delle regole poste determina il caos, il ritorno alla violenza primitiva. L’ordine, in quanto tale, ha, perciò, un valore in re ipsa ed è un bene meritevole di essere perseguito. Ciò significa che la legge deve imporre l’adempimento di certi doveri ed accordare, al tempo stesso, il diritto di eseguire quegli atti senza dei quali il dovere non può adempiersi. I diritti dell’uomo hanno, infatti, origine e fondamento unicamente nel dovere (Carrara). Anche il concetto di libertà viene offerto dal sentimento del dovere e questo, in quanto tale, deve postulare la libertà (Kant).
La nozione di diritto, così, è integrata da quella di coazione.
Il concetto di coazione sarebbe da intendersi come indissolubile (I. Kant, 1797) o elemento costitutivo del diritto (Jhering), anche se ciò non è pacifico (Rosmini) in quanto il carattere della costrizione nel diritto sarebbe da escludersi (B. Croce).
Non può, tuttavia, respingersi il concetto di coazione nel diritto sulla tesi della sua incompatibilità con il concetto di libertà. La coazione, infatti, pur potendo essere qualificata come scelta di illiberalità, viene prevista al fine di respingere o impedire l’atto di illiberalità altrui (Kant).
E’ stato affermato, peraltro, che la “sensazione” di coazione determinerebbe una naturale reazione soggettiva, anche in quei casi in cui ci sarebbe stata una spontanea volontà all’adesione.
La coazione è, infatti, considerata come costrizione in quanto contiene in sé il concetto di esclusività e possiede la sanzione: senza la sanzione, però, non si può ipotizzare un’adesione spontanea (o naturale) alla norma. Con la sanzione, peraltro, la norma acquisisce profili di certezza.
Ciò che va considerato è l’obiettivo che si intende perseguire nella fase di ideazione e strutturazione della legge e, cioè, la garanzia della sanzionabilità della condotta o l’aspettativa di successo della norma.
Il fine primario della sanzione è, comunque, duplicemente essenziale: ristabilire l’ordine esterno della società (Carrara) e la sua natura è processuale (Carnelutti).
L’ordinamento, inteso come “libertà limitata di condotta”, si rivela, così, norma di sicurezza. Ogni atteggiamento irrispettoso verso l’altro recherebbe, cioè, danni, e non solo pericoli, non soltanto all’altro ma anche alla convivenza collettiva in quanto è la collettività, e non il singolo, destinataria e fine stesso dell’ordinamento giuridico. In altri termini, la responsabilità per un atto o un fatto commesso anche soltanto verso il singolo sarebbe sempre di carattere sociale così come, d’altra parte, è socialmente qualificabile il giudizio sulla violazione dell’ordinamento.
Quel che accade ad una comunità riguarda tutti (Elie Wiesel, 2010).
Il delitto, in particolare, offenderebbe la società e tutti i cittadini, diminuendo in loro l’opinione della propria sicurezza e determinando il pericolo che l’autore, se lasciato impunito, provochi verso la generalità. Tale danno sarebbe, così, di natura morale ed andrebbe riparato con la correzione del colpevole, l’incoraggiamento dei buoni e l’ammonizione dei male-inclinati (Carrara).
La libertà non può, cioè, essere intesa come indipendenza dall’etica e dalle regole: la vita di relazione impone, infatti, un’etica (Hume) ed il singolo, d’altra parte, deve imparare a pensare se stesso sempre in relazione agli altri (Rousseau).
Peraltro, la dimensione etica si presenterebbe, in realtà, come necessità politica (G. Bruno).
In merito al livello di libertà civile, un più alto grado di essa sembra favorevole alla libertà dello spirito del popolo, ponendo, però contestualmente, ad esso limiti invalicabili. Un grado minore di libertà, invece, offrirebbe allo spirito un campo nel quale potersi svilupparsi con tutte le proprie forze (Kant, 1784).
Bibliografia essenziale
A. M. BASSO, Etica, legalità e prassi politica, Rivista Bonifica, n. 4/2005, Foggia.
N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960;
F. CARNELUTTI, Discorsi intorno al diritto, Padova, 1937;
F. CARNELUTTI, Metodologia del diritto, Padova, 1939;
P. DEL GIUDICE, Studi di storia e di diritto, Milano, 1889;
G. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, Milano, 1953;
H. KELSEN, La teoria pura del diritto, Torino, 1952;
S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1945;
J.J. ROUSSEAU, Il contratto sociale, rist., Torino, 2005.
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