Fatto

??????? X.Y. di ??professione medico di base ?con studio in ??con ricorso del 22.10.2000? impugnava il silenzio rifiuto dell?A.F. all’istanza tendente ad ottenere il rimborso di quanto versato a titolo d?IRAP per gli anni? 1999 e 2000 per un totale di? ?.5.361.000, pari a ? 2768,31.

Sosteneva la illegittimit? costituzionale sotto diversi profili del D.Lgs.vo 446/97 e chiedeva, previa dichiarazione di non manifesta infondatezza delle eccezioni d?illegittimit? costituzionale e conseguente trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, l?accoglimento del ricorso e quindi dovuto il rimborso con gli interessi come per legge e vittoria delle spese di giudizio .

Contestava altres? la equiparazione tra l?impresa ed il lavoratore autonomo? e la discriminazione? qualitativa a danno del fattore lavoro.

?

??????? L?A.F. con deduzioni del 22.2..2002 chiedeva il rigetto del ricorso.

?

??????? La C.T.P. il 5.6.2003 riteneva il ricorso infondato.

In motivazione rammentava che la Consulta con la sentenza n. 156 del 26.5.2001 nel statuire la legittimit? costituzionale dell?Irap , aveva precisato che? il presupposto dell?imposta ? l’attivit? di lavoro autonomo? svolta in presenza o meno di un?autonoma struttura .

Nel caso specifico il ricorrente non aveva dimostrato che la sua attivit? professionale venisse svolta senza un?autonoma organizzazione di capitali o lavoro altrui? ed in particolare non aveva? prodotto la documentazione idonea a sostegno della tesi? difensiva, non aveva allegato le dichiarazioni dei redditi per gli anni a? rimborso..

?

??????? Il ricorrente il 23.12.2004? proponeva appello.

Preliminarmente? eccepiva e la tardiva costituzione dell’Ufficio del 22.2.2002? e quindi avvenuta oltre il termine di 60 giorni? ex art. 23 del D. Lgs? n. 545/92 e? che il? fascicolo della parte resistente non ?conteneva alcuna? documentazione utile a sostegno della propria pretesa .

?In merito alla mancata previsione della espressa di decadenza. del diritto a costituirsi trascorso infruttuosamente tale termine, evidenziava che tale decadenza? si poteva ravvisare nell?espresso rinvio al C.P.C. e quindi all’art.167 codice di rito da parte dell? art. l, c. 2 del D.Lgs 546/92? che regolamenta il processo tributario. ?

Evidenziava altres?? che l ‘ Agenzia delle Entrate di Barletta? aveva? solo il 3.12.2004 aveva notificato al richiedente- ricorrente -‘ appellante, il rigetto dell’istanza di rimborso lRAP presentata in data 30.01.2001, informando il richiedente , divenuto nel frattempo ? si ripete ? ricorrente? e successivamente anche appellante che ? Avverso il? provvedimento ( di rigetto) era consentito proporre ricorso? ; atto questo che ai sensi dell?art.18 del D. Lgs. 31.12.1992, n. 546 era stato gi? presentato? e avverso? il quale l’Ufficio stesso si era gi? costituito in giudizio e vi era stata gi? una decisione .

Nel merito, contestava di essere tenuto a documentare che l?attivit? professionale era svolta senza un?autonoma organizzazione di capitali o lavoro altrui , in quanto toccava all?Ufficio dimostrare di essere in presenza di un organizzazione assoggettabile? all?Irap.

Rammentava che? la Corte di Cassazione con la sentenza n.4239 del 2 marzo 2004, aveva? stabilito che nel caso di proposizione di azione di rimborso, il giudice di merito pu?? ritenere? raggiunta la prova del quantum da rimborsare se ci? che afferma il contribuente non ? contestato dall’Amministrazione attraverso la produzione della documentazione a sua disposizione e l’ art. 6, comma 4, della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto del contribuente),esenta il? contribuente da esibire documenti ??e informazioni gi? in possesso dell’Amministrazione ; citava anche l?art. 2697 del c.c.

Comunque esibiva le copie del modd? Unico degli anni 1999 e 2000 dalle quali si? rilevava che:

?

Nessuna spesa in entrambi gli anni per personale .

?

Inoltre su tale? reddito vi erano state ritenuta d? acconto

Con tali documenti? sottolineava? la mancanza assoluta? di una organizzazione di mezzi e di persone nell‘esercizio della propria professione

Ricordava? che? la dottrina maggioritaria ed una giurisprudenza, ormai quasi univoca, affermavano che la iscrizione stessa del professionista ad un albo professionale era ?di per se motivo di esenzione dal pagamento dell’IRAP a nulla rilevando quel minimo di organizzazione che ogni attivit? richiede.

Concludeva? con la? richiesta della riforma della sentenza dei primi giudici dichiarando non dovuta? dall’appellante, l’imposta in discussione, con conseguente condanna dell’Ufficio al rimborso di quanto gi? versato a tale titolo, maggiorato dei relativi interessi;? nonch?? al pagamento delle spese del doppio giudizio.

In sede di udienza esibiva? anche alcune sentenze? che sottolineavano la non applicabilit? dell?Irap ai professionisti ( C.T.R Veneto? sez. XXXIII n. 7 del 28.2.2005 ; C.T.R. Lazio? sez. XIV? n. 98 del 019.7.2005 , Cass.? Sez. V? n. 21203 del 5.11.2004).

.

??????? l?Ufficio il 31.21.2004 si? costituiva ??sottolineando? l?infondatezza dell?appello sia in fatti che in? diritto.

Osservazioni e motivazioni

Preliminarmente, questa? Commissione, per quanto riguarda la tardiva costituzione dell’Ufficio e la presunta decadenza del diritto a costituirsi, oltre? ad evidenziare? che tali eccezioni non sono state? preposto in sede di primo giudizio , rileva? l?infondatezza delle? stesse.

Rammenta? al riguardo che la costituzione tardiva? nel contenzioso tributario , cos? come fra l?altro ha ricordato lo stesso appellante , non prevede la decadenza ex art.167 C.P.C. poich?? il rinvio a quest?ultimo, ex art. l ,c. 2 del D.Lgs 546/92? ? previsto per quanto non disposto dalla legge che regolamenta il processo tributario , nel caso specifico dall?art. 23 che ammette perfino la mancata costituzione??

Vero ? che la mancata costituzione in giudizio o quella tardiva precludono alcune attivit? difensiva, ma quest?ultime dalla parte resistente non sono state? esercitate e n? la C.T.P. n? ha fatto uso.

Infatti la decisione dei primi giudici? si ? imperniata? tutta sulla sentenza della Corte Costituzionale n. 156 del 26.5.2001?? e sulla mancanza di prove? a sostenere? che l?attivit? professionale del ricorrente venisse svolta senza un?autonoma organizzazione di capitali o lavoro altrui ;elementi questi di giudizio che la parte resistente neanche li ha accennati.

?

Per quanto concerne invece la ? singolare? questione ? che l? A.F. ha comunicato solo il 3.12.2004? il rigetto dell?istanza di rimborso, unitamente alla possibilit? di proporre ricorso, dopo che questo era stata gi? proposto fin dal 23.10.2000? ed era stato oggetto perfino di controdeduzioni da parte della? A.F. ,la questione si commenta da s? .

Come ? noto il silenzio- rifiuto? costituisce non un mero fatto o comportamento , ma un vero provvedimento di segno negativo , al quale peraltro era gi? seguito l?accertamento della sua illegittimit?, per cui la successiva comunicazione negativa del 3.12.204, per il principio de n? bis in idem,? non poteva e non pu? dare asilo ad alcuna iniziativa processuale .

?Diverso sarebbe stata , pur se trascorsi i 90 giorni, una comunicazione di accoglimento; provvedimento questo che pur se tardivo? pu? fare cessare la materia del contendere.??

?

Viceversa l?appello nel merito ? fondato? e trova accoglimento.

Indipendentemente dalla sentenza n.4239 del 2.3.2004 della Corte di Cassazione ,citata dall?appellante che ha?? stabilito,? nel caso di proposizione di azione di rimborso che il giudice di merito pu?? ritenere? raggiunta la prova del quantum da rimborsare se ci? che afferma il contribuente non ? contestato dall’Amministrazione attraverso la produzione della documentazione a sua disposizione e dall? art. 6, comma 4, della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto del contribuente) che esenta il? contribuente da esibire documenti?? e informazioni gi? in possesso dell’Amministrazione? e non ultimo l?art. 2697 ,coma 2 del c.c in virt? del quale l?Ufficio nell?eccepire l?inefficacia del diritto al rimborso dell?Irap da parte del ricorrente , doveva? dimostrare di essere in presenza di un?autonoma organizzazione di capitali o lavoro altrui? e quindi assoggettabile? all?Irap,?? il ricorrente ha dichiarato in sede di ricorso di? esercitare la professione di medico di base? e tanto a parere di questa Commissione bastava? per ritenere che si era in presenza? di un?attivit? non molto autonomamente organizzata .

Infatti, l? accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i? medici di medicina generale o di base? o di assistenza primaria sottoscritti ai sensi dell?art.48 della legge 833/78, con il S.S.N:, e recepito con Decreti presidenziali? ( vedi D.P.R.16.10.1984 n.882 e? D.P.R.28.7.2000 n. 270 ) e dal 23.5.2005? con accordo regionale? della Regione Puglia,? pur qualificando tali rapporti come rapporti di lavoro autonomo, continuativo e coordinato, prevedono delle clausole e/o condizioni? che, indipendentemente da una giurisprudenza pi? che consolidata? della Cassazione , che qualifica il predetto rapporto di lavoro come parasubordinato ex? art. 409 , 3 coma del C.P.C. ( Cass. Sez. tributaria civile del 22.7.2003 n. 11372 e 11362;? Cass. Sez. lavoro? civile 20.11.2001? n. 14606 e 7.7.2001? n. 9233 ; cass. S.U.? 17.12.2000 n. 1241? che richiama anche le n. 71 e 72 del 30.3.2000? e Cass. Sez. lavoro? civile 13.11.1986 n.6666, ) limitano enormemente ogni attivit?? autonomamente ?organizzativa.

Il medico, a cui viene conferito l?incarico di medico di base, sotto il potere di sorveglianza delle A.U.S.L, previo concorso per titoli ed iscrizione? in speciali elenchi :

??????? deve aprire un ambulatorio? secondo alcune prescrizioni? previste dallo stesso accordo solo nella localit? carente assegnatagli con trasferimento della propria residenza ed iscrizione nell?albo professionale della provincia ( art 5 e art.20 rispettivamente in relazione al 1? o il 2? D. P.R. citati ) ;

??????? non pu? superare un numero massimo di assistiti? ( art 7 e art.25? rispettivamente in relazione al 1? o il 2? D. P.R. citati) ;

??????? deve? osservare un orario settimanale? di apertura dell?ambulatorio ( art. 21? ) e di esecuzione di visite domiciliari ( art. 24), disciplinate ora dal? art 64 del D.P.R. 270 /2000 ( Massimale orario) ;

??????? deve? comunicare? preventivamente per il periodo di ferie? o riposo annuale ( art.68 ) ed in ogni caso , la sua sostituzione( art 32 e art.23? rispettivamente in relazione al 1? o il 2? D. P.R. citati) ;

??????? ha diritto ad un trattamento economico? prestabilito ( onorario? professionale, concorso nelle spese di produzione del reddito , indennit? forfettaria a copertura del rischio e di avviamento professionale, , contributo previdenziale? e di malattia ( art.34 art. 45? rispettivamente in relazione al 1? o il 2? D. P.R. citati) ;

??????? ha diritto anche a delle prerogative? e diritti sindacali e pu? esercitare?? il diritto di sciopero ( art. 17) .??

Poich? la? Consulta con la sentenza n. 156 del 26.5.2001 ha concluso, con chiarezza,?? che un?attivit? professionale svolta in assenza di elementi di organizzazione ? priva del presupposto stesso dell?imposta ed il soggetto che esercita la libera professione in tale condizione non rientra tra quelli passivi d?imposta? nel caso dei medici di base manca il presupposto all?assoggettabilit?? proprio dell?attivit? all?Irap in quanto il professionista? nell?esercizio della libera professione, spende soltanto la propria opera, organizzata con Decreti Presidenziali dalla A.U.S.L.? e quindi nel caso in esame? nessuna prova? doveva dare il ricorrente ai primi giudici sull?organizzazione o meno della sua attivit?.

Al riguardo si rammenta che la ??Cassazione , proprio in materia di Irap ,con sentenza ?n. 21203 del 5.11.2004?? ?ha ritenuto? che in virt? dell? 2 e 3 del D.LGS. 446/97? non sono necessarie prove per la verifica? dell?esistenza o meno di un?organizzazione quando questa ? conosciuta dall?abitualit? dell?attivit? esercitata .

Sempre in merito alla presunta mancanza di prove? sulla mancanza di una autonoma organizzazione , questa C.T.R. osserva altres? che l? attore ha imperniato il suo o ricorso tutto sulla presunta illegittimit? costituzionale dell?imposta IRAP ed ha chiesto l?invio degli atti alla Corte Costituzionale .

Nelle more del processo ? intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale che ha superato di fatto? la richiesta d?invio degli atti alla stessa, per? come ? stato sopra descritto, la predetta sentenza non si ? soffermata solo sulla legittimit? costituzionale o meno dell? Irap ,ma ha stabilito che l?accertamento sull?esistenza o meno degli elementi di organizzazione, in mancanza di specifiche disposizioni normative, costituisce una questione? di fatto da accertare caso per caso, per cui implicitamente ha sancito prove e condizioni che certamente la norma nel suo insieme? non aveva prima dettato Le stesse nel caso in questione sono state previste? dalla relativa sentenza solo dopo il ricorso e? certamente non erano conosciute all?epoca dai ricorrenti? e n? le poteva prevedere .

Prove queste che comunque sono state fornite ora, in appello e? che? possono essere acquisite ed esaminate in quanto non esibite nel primo processo solo per cause non imputabili al ricorrente ( art. 58 D.L 546/92) e? non sono in contrasto con l?art. 112 c.p.c. in quanto il ricorso introduttivo , nel denunciare l?illegittimit?? costituzionale?? si era fatto anche carico di postulare la concreta inapplicabilit? del tributo ( vedi ancora sentenza Cass.? n. 21203 del 5.11.2004 ) ; del resto nessuna eccezione l?A.F. ha presentato in merito all?esibizione di tali prove.

?

Comunque ad abundatiam? questa Commissione ha? ritenuto di esaminare i modd. Unico?? ed? ha accertato? che trattasi di un medico e che tutto il suo reddito lordo( rispettivamente ??.133.798.000 e ?.149.118.000) ?deriva? dall?esercizio della? professione ? si ripete- di un medico?? iscritti al relativo albo professionale (e n? l?Ufficio ha dimostrato il contrario) e quindi dal lavoro personale( C.T.P. Reggio Emilia sez IX nn.. 15 e 16 del 6.6.2003 ; elementi questi che , escludono l?esistenza di un organizzazione aziendale ( C.T.R. Perugia? sez. VI n. 3475 del 10.5.2000).

Questa C.T.R., rammenta che una prevalente a giurisprudenza,( si ? a conoscenza di diverse centinaia di decisioni in tal senso )? sulla scia della sentenza della Corte Costituzionale n. 156 del 21.5.200, che fra l?altro ha auspicato un incisivo intervento legislativo per definire? i limiti di lavoro altrui e di capitale, ritiene , come ? stato gi? accennato non dovuta l?IRAP quando l’attivit? autonoma, diretta alla prestazione di servizi, manca di un adeguata? e rilevante organizzazione di capitali e di lavoro altrui ed ? esercita con prevalenza intellettuale sul complesso strumentale (C.T.P. Trento n. 1001/01/01 del 2.10.2001? C.T.P. Parma n. 93 e 94 del 15.11.2001 sez. III , della C.T.P. di Roma n. 328 del 19.1.2002, di Lecco n. 21 e 23 del 11.3.2002, di Milano n. 278 del 20.11.2001,? nonch? quelle? di questa Commissione? C.T.R. Puglia? sex. XXV del 19.11.2004? n. 100 e? n. 98 ; sez. VI del 6.5.2004 n. 8 e sez. XXIV? n. 179 del 25.7.2003 e anche di? questa sezione con sentenza n48/15/05 del 22.4.2005 ); per l?attivit? medica professionale ( Vedi C.T.P. Caltanissetta? n. 94 del 19.10.2004; C.T.R. Lazio? sez. XIV? n.98 del 19.7.2005 ;C.T.P. Cagliari n. 737 del 26.5.2994; C.T.R.? Lazio sez. VII? n. 109 del 13.1.2005C.T.P. Alessandria? sez. VII del 7.4.2004 n. 1280).

?

La non assoggettabilit? all?IRAP in tutti quei casi ove la struttura organizzativa ? da? considerarsi di scarsa consistenza? e prevale per la produzione, la prestazione del lavoro autonomo ? stata sancita anche dalla Cassazione con sentenza? n. 21203 del 5.11.2004 gi? citata ed esibita anche dall? appellante? che ha confermato la giurisprudenza di merito formatosi? in favore dei contribuenti, riportata nella? sentenza n. 113/09 della C.T.P. Torino , riconfermata anche? in sede di appello ).

?

Per quanto riguarda il lavoro altrui, nel caso in questione la spesa del personale manca del tutto, per cui? l? attivit?? in assenza del professionista? muore ( C.T.P. Piacenza dell?11.10.2001 n. 49/4/2001 ) e le spese per gli acquisti e l?ammortamento dei beni strumentali , per consumi? ed altro? rappresentano nel caso specifico un il 5,6% del reddito lordo e? riguardano esclusivamente beni e mezzi servili necessari per la professione.

Elementi questi che sottolineano che tutto deriva dal solo lavoro personale del contribuente? ( C.T.P. Reggio Emilia sez IX nn.. 15 e 16 del 6.6.2003 ) ed escludono l?esistenza di un organizzazione aziendale ( C.T.R. Perugia? sez. VI n. 3475 del 10.5.2000) .

Al riguardo si rammenta? che la relazione della Commissione Gallo ha precisato che ? il concetto di organizzazione lo si potrebbe ricercare ,oltre che nella disponibilit? di beni in una sequenza di atti e componenti coordinati " e la sentenza della Cassazione? Civile sez. Lavoro n. 9395 del 6.9.1995? ha? affermato? ? che l’organizzazione deve essere la risultanza di un complesso di mezzi e di attivit? , anche immateriali che dovrebbe fungere? da supporto indispensabile? e non secondario alla prestazione dell’opera intellettuale e che concorrono al proseguimento dell?unico fine produttivo ?: il che vuol dire che in presenza di reddito non? direttamente? riconducibile alla organizzazione in modo autonomo e staccato dal titolare professionista,? non si pu? parlare di base imponibile ai fini Irap.

?

Numerosissime, poi , sono le e decisioni giurisprudenziali delle C.T.R. che non hanno riconosciuto il presupposto dell?imposta IRAP nelle attivit? svolte da liberi professionisti senza dipendenti ( fra le tante:? C.T.R. Firenze? sez.6 n. 91? del 7.2.2003 ; C.T.R. Aosta? sez. 2 , n. 5 del 23.6.2003 ; C.T.R. Roma se. 7? n. 50 del 7.7.2003); in particolare per i medici? si citano la n.93? del 29.9.2004 della? C.T.R. Campania e? la n. 46 del 16.9.2004 della? C.T.R. Lazio,), che si aggiungono alle innumerevoli? delle C.T.P delle quali si citano? solo alcune che riguardano? non solo i medici? di base( C.T.P. Bari? se.18? n. 136 del 17.9..2000 )? ma anche medici in genere e/o specialistici? ( C.T.P. Parma? sez.1? n. 93 dell?8.11.2001e n. 50 del 17.4.2003 ,? sez. 2 n. 117 del 7.12.2002 , se. 9? n. 77 del? 24.9.2002 e n. 33 del 4.6.2003 ; C.T.P Milano? sez. 17? n. 269 del 5.12.2001, sez. 16 n. 21 del 26.2.2002? e sez. 50 n. 38 del 12.2.2002 ; C.T.P. Trento sez. 1 n. 144 del 13.12.2002;? C.T.P. Lecco? sez. 3 n. 21? del 11.2.2002; C.T.P. Padova? se. 2 n. 32 del 22.3.2002 , sez. 3? n. 63 dell?11.4.2002 e n. 64 dell?11.4.2002 ; C.T.P. Novara? sez. 5? n. 176 del 7.6.2002? e C.T.P. Siracusa? se. 3 n. 133 del 23.5.2003 )? e gli? odontoiatri? ( C.T.P.? sez. 6 del 23.1.2002 ; C.T.P. Parma sez. 8? n. 10 del 10.2.2002, sez. 6? n. 36 del 10.6.2003 e sez. 7? n. 56 del 7. 5.2003) ??o i fisioterapisti ( C.T.P. Benevento? n. 120 del 28.6.2004 ).

?

Anche in presenza di tanta giurisprudenza favorevole alla non imposizione Irap, questa Commissione? ritiene?? comunque di compensare le spese? di giudizio in quanto? altra giurisprudenza , proprio per i medici di base, ritiene il contrario(? C.T.P? Cagliari? n. 248 del 27.3.2000;? C.T.P. Brindisi? n. 2002 del 23.10.2003 )? , per cui ? necessario il tanto auspicato intervento legislativo che fornisca un chiaro indirizzo di comportamento ai professionisti ed ai contribuenti sull?esatta applicazione dell?Irap? e traccia? contorni pi? precisi? del requisito? necessario? a stabilire se il professionista? sia soggetto passivo dell?Irap o no .

Precisazione questa? che purtroppo? tarda a venire, per cui in attesa, questa Commissione, – si ripete – non pu? che compensare le spese di giudizio, anche se da pi? parte ( vedi? stampa economica ? finanziaria ) si richiede la condanna alle spese? dell?Amministrazione Finanziaria?? al fine di sollecitare il legislatore a risolvere il problema? e a non gravare pi? il contribuente? di spese per ottenere quanto dovutogli e/o?? pagare quanto non dovuto? .

Purtroppo? questa Commissione deve prendere atto che, pur in presenza? di tante discordanti decisioni della Magistratura Tributaria , che comunque? tutte denunciano l?incertezza della norma, ultimamente ? stato dichiarato inammissibile dalle Commissioni? riunite Bilancio e Finanza della Camera? l?emendamento ***? al D.L.15.4.2002? n. 63? che dettava , sia pure ritenuto in modo non? molto? certo? ma comunque? perfezionabile,? alcune precisazioni sull?applicazione dell?Irap ai titolari di reddito di lavoro autonomo? e non risulta che successivamente siano state concluse altre iniziative legislative, nonostante l?invito della Corte costituzionale? e le preoccupazioni espresse dal predetto *** , vice presidente della Commissione finanza della Camera , sul rischio? che molti contribuenti,? da questo clima d?incertezza , siano indotti? a non pagare pi? l?Irap con l?insorgenza di un inevitabile ancor pi? consistente contenzioso.

?

Vero ? che ?in virt? dell?art.8 della legge delega al Governo per la riforma fiscale statale ( L. 7.4.2003 n. 80 )? che prevede una graduale riduzione dell?Irap al fine della sua successiva eliminazione? dal sistema tributario , sono state emanate norme? che introducono sostanziali innovazioni ( art. 5 L. 27.12.2002 n. 281 ) o incentivi ( art. 3, comma 1 del D.L. 30.9.2003? n. 169? ) o ulteriori modiche innovative ( art 1, comma 347 e 348? della L. 30.12.2004? n. 311 ) ma ? pur vero? che dette norme? e la conseguenziale circolare? esplicativa n. 13 del 5.4.205 ignorano il problema delle autonome? o meno organizzazioni professionali ( vedi i medici convenzionati con le A.U.S.L.? che esplicano un?attivit? professionale in modo parasubordinato? e per la quale la questione non presenta certamente problemi irrisolvibili.

P.Q.M.

La C.T.********* XV sez. nella U.C.C.? del 16.12.2005 ,accoglie??? l?appello e per l?effetto riforma la sentenza della C.T.P. di Bari n. 116/04/2004. Spese compensate.?

Bari 16.12.2005

Il relatore???????????????????????????????????????????????????????????? Il Presidente

( dr. *************** )? ??????????????????????????????????? ?( dr. ******************? )