Indice:
-1- I Presupposti causali dell’instaurazione della procedura di liquidazione coatta amministrativa: la predominante valenza del quomodo dell’esercizio dell’attività economica e parametri di conformità ad legem.
-2- Elemento discretivo rispetto alle altre procedure concorsuali: la secondarietà dell’insolvenza nella disciplina della liquidazione coatta amministrativa . . .
. . . . . . quale presupposto di apertura della l.c.a. . . . . . .
. . . . . . nella legislazione speciale delle imprese assicurative. . . . . .
. . . . . . nella legislazione speciale delle imprese bancarie. . . . . .
-3- Duplice visione dell’insolvenza nella l.c.a., sotto il profilo pubblicistico rilevante per l’autorità amministrativa e privatistico oggetto di tutela giudiziaria e relativi riscontri nel dato positivo e riflessi nella valutazione dell’autorità di vigilanza a fini autorizzatori
-4- . . . .e la non configurabilità dell’automaticità della sua eliminazione, quale effetto del concordato ex art. 214 l.f., ad assurgere a causa di chiusura della procedura.
Sostengono la precipuità dello scopo di cessazione dell’impresa proprio della liquidazione coatta amministrativa rispetto al soddisfacimento dei creditori, la maggior dottrina (1) e la giurisprudenza (2). Ad esse che pur variamente ancorano sotto il profilo giustificativo l’assunta funzione “tanatologica” della procedura liquidatoria (3), nella discrezionalità amministrativa nell’attivazione della procedura (4), l’estinzione appare funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico alla salvaguardia lato sensu del mercato nello specifico ramo di attività dell’impresa sottoposta (primariamente) a controllo, minato da una sopravvivenza irregolare dell’ente, generatrice di allarmi generalizzati, idonei a compromettere la tranquillità del mercato (5).
La procedura di l.c.a. e’ infatti riservata a quelle imprese a cui l’ordinamento riconosce una notevole rilevanza pubblica (6), che giustifica l’attribuzione di poteri di controllo e vigilanza all’autorità amministrativa, già nel normale esercizio dell’attività economica, per garantire la conformità al modello legale dell’attività stessa, sanzionandone lo scorretto esplicarsi attraverso il ricorso allo strumento estintivo della liquidazione (7).
Giustificando l’importanza dell’impresa per il pubblico interesse, che la relativa soppressione venga condotta su iniziativa dell’autorità amministrativa, nell’ambito dei sopraccennati poteri di autorizzazione dell’esercizio, sorveglianza del mercato e di intervento, appunto, nei casi di gravi turbative dello stesso, mediante un procedimento di carattere spiccatamente amministrativo (8) atto a garantire maggior rispondenza alle esigenze di pubblico interesse rispetto al processo giurisdizionale, naturalmente predisposto per la tutela di rapporti giuridici di diritto soggettivo, i quali, nel procedimento amministrativo, “subiscono un affievolimento collegato al loro scadere a meri interessi legittimi” (9). A tal stregua a fronte della finalizzazione dei poteri rinvenibili in capo all’autorità amministrativa alla salvaguardia di interessi pubblici, assume rilevanza meramente secondaria l’eventuale tutela degli interessi dei creditori coinvolti nel possibile dissesto dell’impresa (10). Le ipotesi causali sottese all’instaurazione del procedimento sono direttamente collegate al discostarsi dell’attività al modello legale predisposto, oggetto di controllo e motivo di reazione, piuttosto che all’acclarata compromissione di situazioni di diritto soggettivo di terzi contraenti, la cui tutela appare relegata in posizione secondaria, o meglio, destinata ad esser gestita in via normativa piuttosto che attraverso i poteri di vigilanza dell’autorità di controllo(11). Stretta connessione esiste infatti tra potere di controllo sull’attività economica, anche a carattere preventivo attraverso lo strumento autorizzatorio dell’esercizio, e potere d’intervento, estrinsecazione estrema del primo e presupponente il primo, dell’autorità amministrativa a fronte del quomodo dell’esercizio, confermante lo stretto legame esistente tra presupposti causali dell’apertura della l.c.a. e corretta esplicazione dell’attività economica dell’impresa, non rilevabili in altre figure concorsuali, venendo meramente in rilievo lo stato di decozione conclamata ed irreversibile dell’impresa (12). L’assunto è riscontrabile specialmente nella normativa sulla liquidazione delle società di assicurazione, di cui alla l. 10-6-1978, n.295 e sulle precedenti che regolano aspetti diversi dell’attività assicurativa. In questa fattispecie, la liquidazione coatta prevista dall’art. 61 è conseguenza indiretta della revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività, disposta dall’art. 57, a sua volta determinata dal mancato adempimento alla richiesta di ricostituzione del margine di solvibilità, corrispondente al patrimonio netto dell’impresa,che incide sulla funzionalità dell’attività, a prescindere dal riflesso sull’effettivo danno causato agli assicurati. Ciò che rileva è la violazione dello schema di attività, non il pregiudizio per i terzi; quest’ultimo emerge in linea secondaria quale effetto del cattivo esercizio dell’attività (13). Di per sé l’interesse del ceto creditorio al soddisfacimento del proprio interesse è anch’esso, nei limiti in cui assuma rilievo pubblico, oggetto di tutela da parte dell’Amministrazione. Conseguentemente il presupposto causale della l.c.a.,diversamente dal fallimento, non è necessariamente rappresentato dallo stato d’insolvenza, quindi esigenze satisfattive dell’interesse privatistico del ceto creditorio (14), ma una serie di ipotesi ,previste da leggi speciali , riconducibili sempre a violazione del preminente interesse pubblico alla correttezza dell’attività economica di mercato, la cui tutela resta opportunamente affidata all’autorità amministrativa, rispetto alla salvaguardia dei diritti soggettivi di natura privata, tra i quali quelli creditori, demandata propriamente all’autorità giudiziaria (15).
La secondarietà dell’insolvenza nella disciplina della l.c.a. ,in genere (16), e quale
ipotesi causale d’instaurazione del procedimento, nella specie, rispetto alla predominantevalenza dell’attività economica esercitata dall’impresa, rileva anche
alla stregua del T.U. 13-2-1959 ,n. 449 , il cui art.82 rinvia all’applicazione dell’art.195 L.F., regolante la dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza
anteriore al provvedimento diliquidazione amministrativa di imprese private soggette
a l.c.a. con esclusione del fallimento, non assurgendo l’insolvenza (rectius l’insufficienza di attivo) a causa autonoma legittimante l’autorità amministrativa ad
attivare ex officio la procedura, stante la necessità della previa dichiarazione giudiziale, alla cui richiesta l’autorità amministrativa non è legittimata. Diversamente dall’insufficienza delle attività a coprire la riserva matematica, che assurge a causa di apertura senza condizioni della procedura di l.a., maggiormente rilevante, ai fini della tutela dell’interesse pubblico alla correttezza dell’attività economica, rispetto all’insolvenza, sic et simpliciter, delle imprese assicurative (17). Non solo ma la prevalenza degli interessi di valenza pubblica tutelati dall’autorità amministrativa, rileva altresì tra le cause che possono generare la sottoposizione alla procedura di l.c.a. delle imprese esercenti il credito e il risparmio, rilevando unicamente le perdite patrimoniali di eccezionale gravità (nel testo previgente,la sufficienza della gravità ex art.67), non assimilabili all’insolvenza, stante la non inevitabilità della determinazione dell’incapacità irreversibile dell’impresa di adempiere le obbligazioni, esprimenti piuttosto chiaro segnale del rischio dell’incapacità dell’impresa di svolgere correttamente la propria attività (18).
In queste normative speciali la mancanza del presupposto causale rappresentato
dall’insufficienza dell’attivo, riflette emblematicamente la prevalenza dell’interesse pubblico al corretto esplicarsi dell’attività economica e la conseguente applicazione
della procedura liquidatoria come sanzione per un agire inossequioso (19).
Nella procedura di l.c.a.,dunque, l’insolvenza può rilevare in quanto segnale di gravi
violazione e scostamenti dal modello normativo previsto per l’esercizio dell’attività
d’impresa in grado di incidere sull’interesse pubblico alla regolarità del mercato e, in
generale, sulla tutela dell’economia nazionale,che legittimano l’apertura della procedura, senza alcuna interferenza di altri soggetti, rispetto alle procedure con-corsuali non amministrative ove l’insolvenza rileva eminentemente quale sintomo di
un grave dissesto economico da render impossibile la soddisfazione regolare delle obbligazioni, dunque in un’ottica squisitamente privatistica di tutela dei creditori .
Apparente dicotomia è data riscontrare nella l.c.a. tra insolvenza rilevante lato sensu
a fini pubblici ed a fini privatistici, non contraddicente l’unitarietà del concetto ( inte-sa come “incapacità oggettiva di soddisfare con mezzi normali i debiti assunti”; Pel-legrino G., Lo stato d’insolvenza,1980, p.184), basantesi esclusivamente sulla distin- zione degli esiti che lo stato d’insolvenza può determinare a seconda del diverso
angolo visuale, del patrimonio e dell’attività. Alla stregua del primo, l’effetto dell’insolvenza c.d.”privatistica, si estrinseca nell’incapacità dell’impresa di garantire
la soddisfazione dei creditori, soccorrendo all’uopo la tutela apprestata dalla L.F., ivi
compreso il concordato liquidatorio (20), accelerante l’esito liquidatorio ed elidente
gli effetti della dichiarazione ex artt. 195, 202 (ex parte impresa), configurabile quale
strumento elettivo, all’interno di un procedimento prevalentemente amministrativo, di
sistemazione dei diritti soggettivi di pertinenza dell’autorità giudiziaria, organo
naturalmente deputato a tutelare i diritti dei creditori colpiti dal dissesto.
Alla stregua del secondo, l’effetto dell’insolvenza è rappresentato dall’impossibilità per l’impresa di proseguire con regolarità la propria attività, con la conseguenza di incidere sull’interesse pubblico alla regolarità del mercato, e più in generale sulla
tutela dell’economia nazionale (21); causa legittimante l’intervento dell’autorità amministrativa finalizzato,attraverso lo strumento della l.c.a., all’eliminazione del
soggetto responsabile dal mercato. La differenza sopraccennata dell’effetto dell’”unica” insolvenza sui due aspetti dell’impresa che rilevano ai fini commerciali: l’aspetto statico e dinamico, il patrimonio e l’attività (22), si afferma normativamente
ex art.202 L.F., secondo cui all’accertamento giudiziale dello stato preesistente d’insolvenza , instauratosi il procedimento di liquidazione ex art.197 L.F., si deve
addivenire (su ricorso del commissario liquidatore o del p.m.) anche se la liquidazione sia stata disposta per insufficienza dell’attivo, confermando la differenza
tra interesse creditorio privatistico ed interesse pubblico rilevante ai fini della tutela del mercato dalla turbativa determinata da uno stato d’insolvenza foriero di scorrettezza (23). La subordinazione dell’esplicarsi degli effetti a favore dei creditori
che le norme concorsuali riconnettono allo stato d’insolvenza, alla dichiarazione giudiziale, conferma poi l’irrilevanza o secondarietà dell’insolvenza “privatistica”, nelle considerazioni dell’autorità di vigilanza, rispetto alla tutela della tranquillità del
mercato e della correttezza dell’attività sottoposta al controllo.
A conferma si constati la mancanza in capo ai creditori della legittimazione a chiedere la dichiarazione d’insolvenza successivamente all’apertura della procedura
amministrativa di liquidazione (art.202), e quindi l’attivazione di quello strumento di tutela comportante applicazione dell’art.203 e degli strumenti ivi previsti a vantaggio
dei creditori nel procedimento amministrativo (24). L’interesse eminente che sarà
tenuto presente dall’autorità di vigilanza in sede di autorizzazione della proposta di concordato liquidatorio (art.214, I c.) non concernerà quindi la sistemazione dei rapporti di debito-credito, a tutela dell’interesse dei creditori, non entrando nel merito della proposta di concordato, ossia nel quantum di soddisfacimento materiale dei creditori,valutazione demandata all’autorità giudiziaria, bensì se tale sistemazione di rapporti privati si iscriva nell’ottica di tutela dell’interesse pubblico alla salvaguardia
del mercato (25).
Analogamente nella nuova legislazione bancaria (26) legittimante l’impresa assog-getata alla procedura, a proporre concordato (art.93 T.U.), ma subordinatamente alla previa autorizzazione della Banca d’Italia,in qualità di autorità di vigilanza,esplicante quella imprescindibile valutazione di opportunità sulla non conflittualità della propo-
sta con gli interessi pubblici tutelati dall’amministrazione.
Si menzioni infine il d.lgs.13 ottobre 1998,n.373 destinato alla “razionalizzazione delle norme concernenti l’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (27), nella previsione dell’art.5 ,ai sensi del quale “la proposta di concordato ai sensi dell’art.214 L.F.,può essere presentata dall’impresa anche durante la procedura di accertamento del passivo”. La diversità del criterio temporale ex art.214 di presentazione della proposta “dopo il deposito dell’elenco previsto dall’art.209”, indefettibile criterio comparativo dei due parametri quantitativi , prefigurante la potenzialità satisfattiva del passivo accertato, con la liquidazione o con il concordato (art.214) (28), anche prima dell’accertamento del passivo (art.5
d.lgs.373/1998), diventa una mera valutazione comparativa di due giudizi di valore tra la liquidazione dell’impresa e l’eliminazione autoritativa dell’insolvenza, evidenziando come la scelta dell’uno o dell’altro rimedio prescinda dal previo accertamento del pregiudizio degli interessi creditori.
La secondarietà dell’insolvenza , quale fenomeno coinvolgente diritti soggettivi tipi-camente affidati alla tutela dell’autorità giudiziaria, anche assurgente ad autonoma
causa di apertura della l.c.a., come previsto ex art. 2545 XIII c.c. per le società cooperative (sancente la mera discrezionalità dell’instaurazione della procedura in capo all’autorità amministrativa sul presupposto dell’insolvenza), si riverbera sulla problematica relativa all’efficacia conclusiva della procedura in forza del concordato liquidatorio ex art.214 L.F..Nell’ordine di considerazioni summenzionate della distin-zione tra patrimonio posto a tutela degli interessi privati dei creditori, ed attività rile-vante a fini pubblici che rileva per l’autorità amministrativa, non rivestendo l’insolvenza, come sistemazione dei rapporti di debito-credito tra impresa e creditori,un’importanza tale da privare l’autorità amministrativa dei poteri che essa ha sulle imprese che esercitano attività sottoposta a controllo amministrativo, l’eliminazione di tale stato quale unico effetto del concordato liquidatorio non assurge a causa di chiusura (29).
Lo strumento concordatario quindi se eminentemente volto a sanare l’insolvenza sot-to l’aspetto meramente patrimoniale, coinvolgente interessi privatistici, eliminando il presupposto che ha portato alla relativa dichiarazione giudiziale (30), dimostra la sua
intrinseca inadeguatezza a determinare la chiusura di un procedimento informato a
preminenti interessi pubblici. La finalità del concordato, di sistemazione dei rapporti
dei creditori con l’impresa (31), non necessariamente ed inevitabilmente collima con quella della procedura ,diretta diversamente all’eliminazione dell’impresa dal merca-
to a tutela dell’interesse pubblico alla serenità dello stesso, a fronte del quale l’elimi-
nazione dello stato d’insolvenza, effetto,non pacifico in dottrina,del concordato liqui-
datorio ,può essere al limite indifferente. A questa conclusione si giunge, ripetesi,
sia in considerazione del fatto che lo stato d’insolvenza non è considerato dalla legge causa unica di apertura della procedura di liquidazione coatta, sia per il fatto che, an- che nel caso che tutti i creditori siano soddisfatti, la procedura di liquidazione conti- nua sino all’estinzione dell’ente, come recita l’art.2456 c.c., richiamato dall’art. 213 L.F. (32), ma che d’altro canto la procedura si chiuda a prescindere dal pagamento integrale dei creditori sociali si evince dall’art. 2456 c.c., II comma (33).
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(1) Belviso U. , Tipologia e normativa della l.c.a., 1973, 48ss.; Ferrara F.Il fallimento, 1974, 86ss. ; Tedeschi G.U., Assicurazione e fallimento, 1969, 200ss; E. Redenti , Questioni in tema di l.c.a. e di opposizione allo stato passivo, in Dir.Fall., 1952, II, p.523ss., ivi a pag.523; Bavetta G., La l.c.a., 1974, p.43; Galgano F., I contratti d’impresa. I titoli di credito. Il fallimento,1980, p.141; Colesanti V., Commentario a Provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi in Nuove leggi civ., 1979, p.724; Foschini M., Inquadramento dell’amministrazione straordinaria p.53; Sandulli M., L’”amministrazione straordinaria” delle imprese in crisi, 1979,p.43; Quatraro B., Manuale delle procedure concorsuali minori, 1981, pp.385ss.; Ferri G., Manuale di diritto commerciale, 2002 il soddisfacimento paritetico dei creditori quale momento prodromico al processo estintivo.
(2) Cass. 5-2-1972 n°272, in Dir.Fall. 1972, p.387; 23-7-1969 n°2781, in Dir.Fall. 1970 “La l.c.a. è una procedura concorsuale,diretta all’estinzione dell’impresa previo soddisfacimento dei creditori con un sistema analogo a quello fallimentare. Essa è affidata all’autorità amministrativa, mentre l’autorità giudiziaria vi interviene a tutela dei diritti soggettivi dei creditori e dei terzi”; Cass.31-5-1969 n°1954, in Dir.Fall. 1970, p.135; Cass.17-2-1971 n°391, in Dir.Fall. 1971, II, pp.720ss..
(3) Contra: Bonsignori A. in Enciclopedia giuridica Treccani, ivi, la “l.c.a.” e in Commentario Scialoja-Branca alla legge fall. “Della liquidazione coatta amministrativa”1974, p.89ss … adducenti questa “pretesa” funzione tanatologica considerazioni di schietto sapore teleologico debolmente ancorabili a solidi appigli normativi. A sostegno viene addotto l’argomento ex art.2456 c.c. richiamato dall’art.213, III comma, II per., l.f.., che assegna al commissario liquidatore anche il compito se del caso di procedere alla cancellazione della società o ancora quello tratto dalla previsione della cancellazione e della devoluzione del patrimonio agli aventi diritto nel procedimento di liquidazione delle persone giuridiche,modellato sul procedimento di l.c.a. ed in altri procedimenti che prevedono tanto l’estinzione dell’ente,quanto la devoluzione del ricavato agli aventi diritto. Secondo l’impostazione richiamata (Bonsignori) l’inciso ex art.213, III c. se del caso potrebbe indicare che alla cancellazione si addiviene solo quando siano stati estinti tutti i rapporti facenti capo alla società ; mera eventualità quindi e non necessaria fattispecie dell’istituto tale da assurgere a finalità dello stesso. A tal stregua l’estinzione nella l.c.a. non costituirebbe finalitàpregnante, ma un posterius discendente dal prius, dato dalla liquidazione (Provinciali, Tratt.di dir.fall., 1974, 2536) o ancora semplicemente addivenendo al tipico soddisfacimento coattivo dell’esigenza privatistica del ceto creditorio, alla quale l’effetto estintivo si pone come estraneo o al più come ulteriore fine aggiuntivo (Pajardi P., Manuale di diritto fallimentare, 1976, rist. 1983, p.812).
(4) Sulla configurabilità di una potestà vincolata dell’autorità amministrativa di addivenire all’aper- tura a seguito della dichiarazione dello stato d’insolvenza ex art.195 l.f., V. Trib.Roma, 11 aprile 1969, Soc. Coop.Il Guscio c.De Santis e altri, in Dir.Fall., 1969, II, p.784, per il quale l’obbligo per l’autorità amministrativa di aprire la procedura, si evince dal fatto che, come legittimo contraddittore nell’eventuale opposizione alla sentenza che accerta lo stato d’insolvenza, sia dalla legge previsto solo il commissario liquidatore, ciò facendo presupporre che la liquidazione sia stata necessariamente aperta.
In dottrina: Pajardi P, Manuale di diritto fallimentare,1986, p.882, sostiene che la sentenza dichia- rativa dello stato d’insolvenza costituisca titolo esecutivo per il procedimento coattivo, per cui l’autorità di vigilanza avrebbe il dovere di aprire la procedura; concordano: Quatraro B., Manuale
delle procedure concorsuali ,1981, p.76; Desiderio L., La l.c.a. delle aziende di credito, p.417.
Dubita dell’obbligo dell’autorità di vigilanza di aprire la procedura in seguito alla sentenza del tribunale Di Gravio D., Intorno alla “chiusura”della l.c.a. per mancanza di passivo, in Temi rom.,1985, p.109, il quale sostiene che nella liquidazione coatta l’autorità di vigilanza conserva un potere discrezionale sull’apertura, non coercibile nemmeno dall’autorità giudiziaria.
La dottrina più recente si mostra convinta che l’apertura della liquidazione coatta a seguito della sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, sia un atto dovuto da parte della P.A.: Castiello D’Antonio A., Diritto concorsuale amministrativo. Studi, 1994, p.227; Costi R., L’ordinamento
Bancario,1994,p.681ss..
(5) L’eventualità di un’autorizzazione alla continuazione si basa sulla sussistenza di un interesse
pubblico che renda “inopportuna la immediata liquidazione dell’impresa”(Bavetta G., La liquidazione coatta amministrativa,1974, p.186), identificabile dall’autorità amministrativa, a seconda delle esigenze del caso concreto, con quello dei creditori, dipendenti, consumatori (Bavetta,cit.p.155; G. M. Rivolta, L’esercizio dell’impresa nel fallimento, 1969, p.155; Cavallo Borgia R., Continuazione dell’esercizio dell’impresa, in Giur.comm.1982, p.763 ).
(6) Quali le: imprese private di assicurazione, bancarie, enti finanziari non bancari (SIM, imprese di investimento, banche extra-comunitarie, soc. di gestione del risparmio, SICAV, banche autorizzate alla prestazione di servizi d’investimento aventi sede in Italia), imprese finanziate dal F.I.M.(fondo finanziamenti industria meccanica), soc. coop., associazioni di coop. erette in ente morale, consorzi di coop. ammessi ai pubblici appalti, etc..
“Imprese che, per l’importanza che assumono nell’economia nazionale, per la molteplicità degli interessi che involgono, per le ripercussioni che un loro dissesto può avere, sono assoggettate a controlli di vario genere da parte della pubblica autorità” (Satta S., Diritto fallimentare,1974, p.454).
(7) Contra: Bonsignori La l.c.a. in Enciclopedia, cit., non accordandosi la riconducibilità della l.c.a. a sanzione amministrativa, con le recenti vedute di teoria generale,neganti che in ogni singola norma sia ravvisabile una dicotomia tra precetto e sanzione, per cui questa venga a risolversi semplicemente a norma secondaria, la cui fattispecie si completa con la violazione della norma primaria.
(8) Salvo isolate, confutabili teorie che asseriscono trattasi di attività giurisprudenziale, sulla base
peraltro di vecchie idee, quale quella che con la liquidazione si attuerebbe la legge nell’interesse dei
creditori accertandone il diritto per soddisfarli (Lordi L., Il fallimento e le altre procedure concor -suali, 1945, p.72ss), la maggior dottrina e’ quasi unanime nell’asseverare la natura di procedimento
amministrativo della l.c., rinvenendo divergenze di indirizzi in relazione all’inquadramento dell’in-
tervento dell’autorità giudiziaria: ora esercizio di una mera funzione di controllo dell’attività am-
ministrativa (Provinciali R., in Trattato..cit., p.2535; Cass.17-2-1971 n°391, in Dir.Fall. 1971), ora rinvenendo l’inserimento nella procedura amministrativa di vere e proprie fasi giurisdizionali quali la dichiarazione dello stato d’insolvenza ex art.li 195, 202 L.F., la formazione dello stato passivo art.209 l.f. e dello stato di riparto dei contributi dovuti dai soci con responsabilità sussidiaria limitata o illimitata art. 211 l.f., l’approvazione del bilancio finale di liquidazione e del conto di gestioneart.213 l.f. e l’approvazione del concordato art. 214 l.f. ( Satta S., Diritto fallimentare, 1974, p.417; Pajardi P.,Il fallimento,1969, p.743ss.), ora prospettando la natura di sanzione amministrativa, ora riconoscendo alla liquidazione coatta natura polimorfica, amministrativa e giurisdizionale insieme, non solo sulla base soltanto dell’eventuale inserzione in essa di due fasi integralmente giurisdizionali (art.li 195-202,214), ma soprattutto in quanto altre quattro fasi (art. li 209,211,212,213) essenziali della procedura, sono giurisdizionalizzate, a fronte dell’esser, le illegittimità eventualmente commesse dal commissario liquidatore, trattate alla stregua di nullità processuali e non già dei tre classici vizi degli atti amministrativi (Bonsignori A. in Enciclopedia giuridica Treccani la “l.c.a.”; conforme anche Galgano, Trattato di diritto commerciale: i processi concorsuali minori, Vol. XXIII, 1997, p.643).
(9) Così Lascaro, Il concordato nella procedure concorsuali amministrative,1996, p.9 che richiama in nota Satta S., Istituzioni di diritto fallimentare,1966, p.431 e Diritto fallimentare cit., p.700 e Cavalaglio A., L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
In conseguenza di tali variazioni ,gli organi giurisdizionali previsti nella normativa fallimentare, sono stati sostituiti con organi amministrativi (autorità di vigilanza e commissario liquidatore) ,mentre l’intervento dell’autorità giudiziaria risulta confinato alle sole ipotesi nelle quali vengono in discussione effettive situazioni di diritto soggettivo che abbisognano di tutela.
(10) Cfr. Bavetta G., La liquidazione coatta amministrativa,1974, p.40 ss.; Belviso U., Tipologia e normativa, cit., p.28 ss.; Satta S., Diritto fallimentare, cit., p.495.
Contra: Cavallo Borgia R., Continuazione dell’esercizio dell’impresa nell’amministrazione straor dinaria e nelle procedure concorsuali: profili funzionali, in Giur.comm., 1982, I, p.751-752, nota 49, osserva che nel settore bancario la liquidazione coatta tende più al salvataggio dell’impresa (anche grazie agli istituti dell’amministrazione straordinaria e del trasferimento dell’azienda ) che non alla sua eliminazione; Ferri G., Manuale di diritto commerciale, 1991, p.169; Provinciali R., Trattato di diritto fallimentare, cit., p.2323 e in “Incostituzionalità della liquidazione coatta amministrativa”, in Dir.fall.,1971, p.5 ss., ritiene che la funzione sia quella di predisporre una soluzione forzosa dei rapporti di credito; Pajardi P., Radici e ideologie del fallimento,1992, p.124 ss..
(11) La fondatezza dell’assunto e’ riscontrabile in particolare in tema di leggi sull’assicurazione obbligatoria per la responsabilità civile derivante dalla circolazione di autoveicoli ( l. 24-12-1969, n. 990), nelle quali la tutela dei terzi assicurati, in caso di liquidazione delle compagnie, e’direttamente apprestata dalla legge, al di fuori dell’esercizio dei poteri di controllo specificamente attribuiti all’autorità di vigilanza. La legge in questo caso ha provveduto ad eliminare ab origine i suoi effetti pregiudizievoli nei confronti di quella platea di creditori degni della massima considerazione che e’ costituita dagli assicurati; attraverso il “Fondo di garanzia per le vittime della strada”, istituito dalla legge 990/69 all’art.19, i crediti degli assicurati verso imprese in liquidazione hanno la garanzia di esser onorati, direttamente da quello oppure attraverso la previa interposizione di altra compagnia designata.
(12) L’esercizio corretto dell’attività assume rilevanza eventuale in un secondo momento o in sedi di valutazione della meritevolezza dell’imprenditore in caso di concessione di benefici che evitino il
fallimento o, nello stesso fallimento, in sede di apprezzamento dell’eventuale commissione di fatti rilevanti in sede penale, quali ad esempio quelli ricompresi nella categoria dei reati concorsuali. Mi riferisco precipuamente alla valutazione dei comportamenti del fallito, che modificano fraudolente-
mente l’attivo od il passivo,configurando ipotesi specifiche di reato, al giudizio del curatore sul-l’attività dell’imprenditore in sede di prima relazione al tribunale sulle cause del dissesto o alla vera
e propria meritevolezza dello stesso imprenditore alla concessione di concordato ed amministrazione controllata.
(13) Anche in giurisprudenza: C. Stato,Sez. VI, 21-10-1996, n.1367, in Foro amm., 1996, afferma
testualmente:”Tutte le ipotesi previste dal citato art.57,configurano, all’evidenza ,casi di non fun-
zionalità dell’impresa cui il legislatore fa discendere, in definitiva,la sanzione della revoca delle
autorizzazioni e conseguentemente la liquidazione coatta amministrativa”.
(14) Interessante il dato fornito da A. Bonsignori nella relazione al X Convegno su “La legge di riforma del Codice di Procedura Civile e la tutela del credito”,organizzato dal Centro Nazionale di prevenzione e difesa sociale, tenutosi a St.Vincent dal 7 al 9 maggio 1992: la quasi totalità delle 9171 procedure di l.c.a. svoltesi sino al 1980, sono state aperte d’ufficio dalla P.A. senza la dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza.
(15) E’ questo il parere della Relazione alla L.F. (n.44), secondo la quale “l’intervento dell’autorità giudiziaria avrebbe lo scopo di garantire un minimo di controllo a tutela dei diritti soggettivi,sia del debitore che dei terzi”.
In dottrina : Cavalaglio A. , L’Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, p.700:
“E’ opportuno mantenere il ruolo e l’intervento dell’autorità giudiziaria in procedure esclu- sivamente amministrative, per la decisione sulle controversie che attengono ai diritti soggettivi vio- lati,come accade nella l.c.a.”.
Dello stesso avviso Stolfi M.,”I poteri del tribunale nella liquidazione delle imprese,in Impresa e società,1968,V, p.1899.
In giurisprudenza : Cass.23-4-1966,n. 1045, a Comm.Liquid.Soc.Cantieri navali di Taranto c.
Banca Commerciale Italiana, in Foro italiano,1966, I ,1 ,c. 1269.
L’intervento dell’autorità giudiziaria a tutela, principalmente,(sulla valutazione bilanciata degli inte- ressi pubblici e privati coinvolti ai fini dell’approvazione del concordato del tribunale v.ultra) degli
interessi creditori, rileva ex art.li 195 e 202 nell’accertamento dello stato d’insolvenza, rendendo
altresì applicabili,oltre agli ordinari principi del concorso (arresto delle esecutive individuali e delle
azioni cautelari;scadenza dei crediti;sospensione del corso degli interessi;effetti sui contratti in corso d’esecuzione; cessazione della normale rappresentanza dell’ente e inefficacia nei confronti dei creditori degli atti compiuti dopo la messa in liquidazione etc.), con effetto dalla data del provvedimento che la ordina, le norme sulla revoca degli atti pregiudizievoli ai creditori, in violazione della par conditio creditorum e i reati fallimentari ex art. 237 L.F..
(16) Si constati a conferma l’art. 195 L.F. prevedente la possibilità per il tribunale di disporre, con l’accertamento dello stato d’insolvenza, i provvedimenti conservativi nell’interesse dei creditori, in attesa che l’autorità di vigilanza apra la procedura liquidativa ex art. 197 (Bonsignori A., Misure cautelari e interinali nell’apertura della liquidazione coatta, in Quad.giur.comm., 1991,p.107 ss). Poiché la decorrenza degli effetti della sentenza dichiarativa ha inizio soltanto dal decreto amministrativo di apertura ex art.203 (Contra Bonsignori A., Della liquidazione coatta, cit., p.42; Desiderio L.,La liquidazione coatta, cit., p. 62), ferma la considerazione della facoltatività e non obbligatorietà dei provvedimenti cautelari, ben può accadere -e nella pratica è ipotesi frequente- che l’autorità ritardi l’apertura senza che i diritti dei creditori possano esser tutelati e senza che questa circostanza legittimi qualsivoglia azione da parte loro (su tal considerazione si muove la critica di cui sopra). Avvalora la tesi della modesta rilevanza dell’insolvenza all’interno della procedura di l.c., perfino per l’autorità giudiziaria (a ben vedere come sopra), l’autorevole opinione del Satta in , Diritto fallimentare, cit., p.505 ,laddove ritiene che il tribunale, libero di dichiarare lo stato d’insolvenza anche contro il parere dell’autorità di vigilanza,tuttavia non potrebbe non tenere in considerazione l’eventuale dichiarazione sull’esistenza di trattative volte al risanamento dell’impresa, e decidere di conseguenza di soprassedere alla pronuncia della sentenza.
Pur essendo incontrovertibile che l’insolvenza possa assurgere ad autonomo presupposto causale, la sua minor rilevanza, nelle considerazioni dell’autorità di vigilanza, rispetto alle pubblicistiche esigenze satisfattive della tranquillità del mercato e della regolarità dell’attività sub controllo am-ministrativo, si evince altresì, tornando al dato normativo, ex art.202 L.F. nel prevedere l’emana- zione della dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza successivamente all’apertura della li- quidazione, anchese questa sia stata motivata dall’insufficienza di attivo. Sia sostenendo l’inde- fettibilità o meno dello stato d’insolvenza quale causa d’apertura, per ammettere la possibilità di ac- certamente giudiziale (nel primo senso Bonsignori A, Della liquidazione, cit., p.176; nel secondo Pratis G.M. La disciplina giuridica delle aziende di credito, cit., p.451 e Provinciali, Trattato di dir.fall.,1974, p.2564) la conclusione sopraccennata non muta: subordinando la dichiarazione del tribunale alla necessaria sussistenza dell’insolvenza quale causa d’apertura, questa comunque non rileva per l’autorità amministrativa, essendo gli strumenti di recupero dell’attivo predisposti per la tutela dei creditori, subordinati al suo accertamento giudiziale, ammettendosi poi un’acquisita im- portanza solo in quanto rilevata dal tribunale, nell’ipotesi in cui l’apertura della liquidazione pre- scinda da essa. Sulla secondarità dell’insolvenza nella legislazione speciale (in particolare alla stregua del D.lgs.13-10-1998,n.373 destinato a razionalizzare le norme concernenti l’ISVAP ),
(17) Contra:Pajardi P. Codice del fallimento,199,sub art.195, sottolineando il valore fondamentale dell’insolvenza anche per la l.c.a..
(18) Fortunato S., La l.c. delle banche dopo il Testo Unico:lineamenti generali e finalità, in Banca, borsa e tit.cred., 1994, sostiene che la P.A. debba aprire la procedura di liquidazione, anche in caso d’insolvenza di fatto, cioè nell’ipotesi che “consti indubitabilmente alla stessa autorità amministrativa, per gli accertamenti compiuti” che la banca versi in quella situazione che, se sottoposta all’autorità giudiziaria, ne provocherebbe la dichiarazione giudiziale dello stato d’insolvenza.
Contra: Castiello D’Antonio, Diritto concorsuale amministrativo. Studi, 1994, p.227 e Bonfatti S., La liquidazione coatta delle banche e degli intermediari in strumenti finanziari,1998, p.119.
(19) “L’autorizzazione dell’attività bancaria da parte della Banca d’Italia costituisce requisito necessario per l’ordine giudiziale d’iscrizione di una s.p.a. nel registro delle imprese. L’eventuale iscrizione in difetto della suddetta autorizzazione, seppure attributiva della personalità giuridica, non inserisce la società nell’ordinamento di settore bancario (….). La s.p.a. avente ad oggetto attività bancaria non autorizzata è soggetta, ove si trovi in stato d’insolvenza, alla procedura concorsuale del fallimento e non della liquidazione coatta amministrativa” (sent. Trib. Firenze 20 marzo 2003, n.68 Proc. della Repubblica c. Banca Romanelli s.p.a.., in Foro Toscano, Toscana giurisprudenza 2003).
Conferma un recente orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’esercizio dell’attività bancaria, senza la prescritta autorizzazione, non comporta più la l.c.a., come ritenuto da varie sentenze anche della Cassazione (cfr. Cass.13-3-1965, n.425, in Banca,borsa e tit.credito 1965 ; Cass., sez. un.,25-3-1988,n.2579,ivi 1989) ma la procedura fallimentare nei confronti della Banca Romanelli s.p.a, in quanto la stessa viene definita “banca di fatto”; così intendendosi l’impresa che svolge attività bancaria di “raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito” (art.10 T.U. l.b.), senza aver ottenuto l’autorizzazione di cui a agli art.13 e 14 T.U. l.b.. Tale nuovo orientamento non è però condiviso da gran parte della dottrina (cfr.ad es.: Bonfatti, Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Fortunato, La liquidazione coatta delle banche dopo il t.u.: lineamenti generali e finalità, in Banca,borsa e tit.credito 1994, I, p.769 Contra ; Santoro, Questioni in tema di; banca di fatto, in Banca,borsa e tit.credito 1997, II, p.100).
(20) “… il cui scopo gli conferisce l’attributo di “liquidatorio” (….), il concordato ex art.214 altro non sia se non una diversa forma di liquidazione” (Satta S., Diritto fallimentare, 1990, p. 518).
Cogliendo il primo elemento discretivo rispetto al concordato fallimentare, nella mera eventualità, non finalità necessaria, della sopravvivenza dell’impresa. Così Nicita, Note sulla forme di chiusura della amministrazione straordinaria, in Giustizia Civile,1984, II, p.215).
Contra: asseriscono l’inevitabilità degli effetti di esdebitazione e non estinzione del concordato: Pajardi P., Manuale, cit. “trattasi di concordato speciale volto chiaramente a lasciar in vita l’impresa liquidata nell’interesse generale”; Bonsignori A., Della liquidazione, cit., p.327 ; conf.,quanto alla possibilità di restitutio in bonis, CC 5febb. 1972/272, in Dir.fall.1972, nonché sui principi, Trib.Catania 23 febb. 1987, in Giur.comm.,1988, II, p.418; Pratis, Disciplina giuridica delle aziende di credito,1959 “nel caso di concordato non si perviene all’estinzione dell’impresa. Essa sopravvive in quanto la procedura di liquidazione non si riapre più ed i commissari liquidatori cessano dalle loro funzioni” , richiama in nota Andrioli, Fragola, Colli. Quest’ultimo osserva che la concessione del beneficio di liberarsi dagli obblighi mediante un concordato significa la possibilità di sfuggire alla conseguenza della liquidazione e di acquisire la capacità nell’esercizio della propria attività. L’Andrioli osserva che “scopo del concordato deve esser la possibile ripresa dell’attività” cita in senso contrario Candian in quanto per tale autore il concordato costituirebbe in ogni caso un mezzo di chiusura della liquidazione. “Ma allora-prosegue l’Andrioli- l’azienda di credito non trarrebbe alcun vantaggio dalla sostituzione della liquidazione concordataria a quella normale perché sarebbe condannata ad estinguersi”.
(21) Che l’insolvenza possa rilevare anche come pregiudizio per l’economia generale oltre che per i creditori, è stato sostenuto anche in dottrina: Pellegrino G., Lo stato d’insolvenza, 1980, p.94; Satta S., Prolegomeni ad una dottrina sul fallimento, in Riv dir civ., 1974; Bione M., Dichiarazione di fallimento, in Comm.del cod.civ. Scialoja-Branca,1974; Jaeger P.G., Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 1964 , p.7 e 98.
(22) Ciò può assumere importanza determinante nell’ipotesi di concordato liquidatorio ai fini del giudizio dapprima dell’autorità amministrativa in sede di autorizzazione e successivamente da parte del tribunale in sede di approvazione del concordato.
(23) Che l’insolvenza, quale causa di apertura della procedura di l.c., sia cosa diversa dall’insolvenza che legittima l’intervento dell’autorità giudiziaria all’interno della stessa procedura amministrativa, lo si deduce direttamente dalla legge, la quale, all’art. 202, I c., L.F., dispone che la sentenza di accertamento dello stato d’insolvenza, con tutte le conseguenze che comporta,“debba essere emessa anche nel caso che la procedura di liquidazione coatta sia stata aperta a causa dell’insufficienza dell’attivo, cioè in caso d’insolvenza dell’impresa accertata dagli organi amministrativi” (Desiderio L.,La liquidazione, cit., p.78).
(24) Celoria-Pajardi, Commentario,cit., p.1049; in giurisprudenza: Cass.sez.un.14-6-1985, Romanet c. Gerini, n.3567, in Fallimento,1986, p.154.
(25) Risulta all’uopo illuminante la motivazione del TAR Liguria,4-11-1986, n.527, in Trib.Amm.
Reg.1987. Il giudice richiamato ha affermato l’illegittimità del comportamento della P.A. che aveva
negato l’autorizzazione alla presentazione della proposta di concordato fondandola su elementi spe-
cificamente attinenti all’insolvenza, quali la insufficienza delle garanzie; contro tale modus agendi
il giudice ha sostenuto che tali elementi non facevano parte di quelli sui quali la P.A. doveva espri-
mersi, mentre aveva pretermesso di valutare l’utilità del concordato sugli interessi pubblici che ave-
vano determinato l’apertura della procedura di liquidazione. Viene, a tal stregua, avvalorata la tesi
(amplius v. oltre) secondo la quale la P.A. nella propria autorizzazione, non debba prendere in con-
siderazione gli elementi attinenti all’insolvenza, ma solo quelli rilevanti sugli interessi pubblici alla
eliminazione dell’impresa. In dottrina: Nicita A., Note sulle forme, cit.p.205ss, afferma che il parere che l’autorità amministrativa rende al tribunale riguardi il merito della proposta di concordato, diversamente dall’autorizzazione preventiva; Ragusa-Maggiore Costa, Le procedure concorsuali: Procedure minori, 2000, nell’autorizzazione alla proposta di concordato “la pondera-
zione di interessi che la P.A. è chiamata a compiere, prescinde totalmente dal merito della proposta
,la cui deliberazione – proprio perché l’oggetto della medesima consiste esclusivamente nella regolamentazione dell’insolvenza con modalità alternative a quelle del riparto finale – è demandata in via esclusiva all’A.G.O., non diversamente da quanto si verifica nel concordato preventivo ed in quello fallimentare; Trib.Ravenna, 26-6-1997, in Fallimento,1998,211: “ai fini dell’omologazione del concordato di una società in l.c.a., il tribunale deve limitarsi ad accertare che venga effettuato l’integrale pagamento delle spese di procedura e del compenso del commissario, dei creditori privilegiati e di quelli chirografari in percentuale, che sia stato garantito il soddisfacimento di tali obbligazioni, che la proposta risulti conveniente ed opportuna e che il debitore sia meritevole”; Greco, Dir.fall.,1997 richiamante le opinioni di Bavetta, Belviso e Bonsignori, pur con qualche perplessità, l’autorità di vigilanza dovrà concedere l’autorizzazione al deposito della proposta in tribunale, solo quando sia funzionale alla realizzazione dell’interesse pubblico alla quale è preordinata la l.c.a. con la conseguenza che non sarebbe sufficiente l’accertamento della convenienza della proposta per l’imprenditore o per i creditori, considerato che “il vantaggio che l’uno o gli altri potrebbero conseguire, pur non essendo trascurabile e pur dovendo esser tenuto presente …, costituisce un aspetto secondario, una volta che, attraverso il meccanismo dell’autorizzazione, ciò che si finisce con il tutelare è soprattutto e prima di ogni altro l’interesse pubblico”.
Contra : Braccagni P., Sulla natura, cit., p.331 “l’autorizzazione amministrativa comporta necessariamente un esame di merito, attraverso il quale si estrinseca un ambito di discrezionalità , molto più ampio di quello del giudice delegato” richiamando in nota il fondamento di tale assunto, Celoria-Pajardi; Renzetti, in Gius.civ.,1989, “ il provvedimento autorizzatorio comporta un esame di merito”.
(26) T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 ago-
sto 1993, pubblicato nella G.U. come d.lgs. 1 settembre 1993,n.385 ed entrato in vigore il 1 gennaio
1994. La recente opera di rielaborazione della legislazione bancaria,effettuata prima tramite il d.lgs.
n.481/92 di recepimento della c.d. II dir. banche (dir.Cee n.646/89) e poi con il d.lgs.1° sett.1993,
n.385 di approvazione del nuovo testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia,ha interessa-
to anche il settore della crisi dell’impresa bancaria con la rivisitazione dei suoi istituti tradizionali
(primi tra tutti l’amm. straor. e la l.c.a.) e con la creazione di nuove misure (o con l’adattamento di provvedimenti già esistenti) per tener conto del contesto comunitario (cfr.in particolar,la sez.II ,capo I del Tit. IV intitolata”Provvedimenti straordinari”, nonché l’art.95 del T.U.) ; Galanti E., La crisi delle banche nel nuovo testo unico della legislazione creditizia, in Fall.,1993.
(27) “…, a norma degli art.11, comma 1, lett. B) e 14 della legge 15 marzo 1997,n.59”
(28) “ La proposta di concordato è subordinata alla formazione dello stato passivo, poiché diversa-
mente non sarebbe possibile valutarne la convenienza, sia per l’interesse generale,sia per i creditori”
Bavetta, op.cit.,p.267 ; “se proposta prima dell’esecutività dello stato passivo è nulla” Renzetti op. cit..
(29) Bonsignori A., Della liquidazione, cit., p.339 riconnettendo alla sentenza due ordini di effetti
,processuali e sostanziali:dal primo punto di vista si ha un’efficacia preclusiva della liquidazione,af-
fidata al commissario liquidatore nell’ambito dell’art.210 con contestuale chiusura di una fase ,ma
non dell’intero procedimento di natura mista,amministrativa e giurisdizionale, che è la l.c.a., sotto il
profilo sostanziale, si effettua una sistemazione dello stato d’insolvenza. Contra: diversamente rite-nuto idoneo a determinare la chiusura della procedura,qualunque ne sia stata la causa: Navarrini,op. cit. ; De Martini, op.cit. ; Navarrini, op.cit. ; Braccagni, op.cit. ; Renzetti, op.cit..
(30) In forza di tale assunto si risolve, secondo parte della dottrina, la problematica relativa alla natura della sentenza di approvazione, non diseguale rispetto al provvedimento ex art.li 195,202 L.F..
(31) La dottrina attribuisce al concordato liquidatorio anche finalità diverse da quelle di mera sistemazione dell’insolvenza, fino a ritenere possibile attraverso di esso la modifica degli assetti societari dell’impresa stessa. Così Belviso U., Tipologia,cit., p.91, amplius oltre.
(32) Per effetto del d.lgs.17-1-2003, n.6 (Riforma della società), oggi art.2495 (Cancellazione della società) e art.2496 (Deposito dei libri sociali).
(33) Belviso U., Tipologia, cit., p. 41.
d.ssa Sara Ronconi
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