I provvedimenti di secondo grado ed il potere di autotutela della Pubblica Amministrazione

Il potere di riesaminare gli atti amministrativi da parte della Pubblica Amministrazione è l’autotutela amministrativa. Si tratta, in vero, dell’autotutela decisoria la quale è la possibilità che la Pubblica Amministrazione adotti provvedimenti amministrativi al fine di risolvere conflitti attuali o potenziali derivanti da propri provvedimenti.

Ulteriori forme di autotutela sono l’autotutela esecutiva, che consiste nella possibilità per la Pubblica Amministrazione di portare ad esecuzione i provvedimenti adottati e l’autotutela possessoria, con cui l’amministrazione emette ordinanze dirette al ripristino della disponibilità dei beni pubblici.

I provvedimenti di secondo grado possono essere d’iniziativa della stessa amministrazione o possono susseguire l’istanza di un privato, tuttavia, in presenza di un’istanza di riesame del privato, la Giurisprudenza tende ad escludere un obbligo per la Pubblica Amministrazione di provvedere.

I provvedimenti di secondo si distinguono in due differenti categorie: provvedimenti demolitori e provvedimenti ad effetto conservativo.

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I provvedimenti demolitori

I provvedimenti demolitori sono i provvedimenti con cui l’amministrazione, rivedendo una propria decisione, decide di revocarla per ragioni di opportunità e per profili attinenti all’esercizio dell’azione amministrativa.

L’annullamento è un atto di ritiro con effetto retroattivo, che incide sul provvedimento affetto da un vizio di legittimità. L’annullamento è disciplinato dall’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990 e presuppone un interesse pubblico concreto ed attuale alla caducazione del provvedimento. Le condizioni per procedere all’annullamento sono: l’illegittimità dell’atto; la sussistenza di ragioni di interesse pubblico; l’esercizio in un termine ragionevole; la valutazione degli interessi dei destinatari rispetto all’atto da annullare.

Il TAR Liguria, sentenza n. 603 del 03/09/2020, ha ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante che sui rilievi dell’ANAC, in relazione ai criteri di valutazione, ha annullato la gara in autotutela. L’esercizio del potere di autotutela riveste natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative – di mero fatto – dell’aggiudicatario provvisorio. Si tratta di una valutazione circa l’inopportunità della prosecuzione della gara a fronte dell’interesse pubblico alla stabilità dell’aggiudicazione. In vista del superiore conseguimento dell’interesse pubblico – la cui valutazione spetta in via esclusiva all’amministrazione – la celerità e la speditezza della procedura di gara non possono infatti andare a danno dell’aspettativa circa la tenuta e la stabilità giuridica dei suoi esiti finali.

La revoca è un atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone una nuova valutazione dell’opportunità̀ del provvedimento ritirato e non invece un vizio di legittimità. La revoca è disciplinata dall’articolo 21-quinques della legge n. 241/1990. Il potere di riesame degli atti amministrativi nella revoca comporta una nuova ponderazione delle finalità di interesse pubblico che furono alla base dell’atto da revocare. L’articolo 21-quinques della legge n. 241/1990 prevede tre presupposti che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca e sono: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento; per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La decadenza è un atto che fa cessare gli effetti dell’atto precedente con effetto ex nunc o per il venir meno dei requisiti di idoneità o per la costituzione e la continuazione del rapporto per inadempimento di obblighi imposti dal provvedimento o per mancato esercizio per un determinato periodo di tempo delle facoltà che derivano dal provvedimento.

Ulteriori provvedimenti demolitori sono, infine: l’abrogazione; il ritiro; la sospensione.

Per comprendere la distinzione tra il mero ritiro e la revoca si approfondisce la tematica analizzando la pronuncia Tar Emilia-Romagna-Bologna, sentenza n. 707 del 6/11/2020. In tale pronuncia il Tar afferma che dagli atti di causa risulta, in maniera netta che l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico non si fosse ancora perfezionata al momento di adozione del provvedimento di “revoca dell’aggiudicazione”, dovendo ancora essere effettuati, da parte della stazione appaltante, i necessari controlli sulla concorrente prima classificata in graduatoria, al fine di verificarne l’effettivo possesso di tutti i requisiti dalla stessa dichiarati in sede di presentazione della documentazione per partecipare alla gara pubblica in oggetto. Si deve ritenere, pertanto, che essendo intervenuta la revoca in una fase procedimentale anteriore al momento di perfezionamento e di efficacia dell’aggiudicazione della gara, non vi fosse la necessità, per la stazione appaltante, di dare comunicazione all’operatore economico classificato primo dell’avvio del procedimento di ritiro. D’altra parte, detto provvedimento risulta pienamente giustificato dall’essere la stazione appaltante vincolata a porre rimedio ad un evidente e riconoscibile errore commesso dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte tecniche della ricorrente e della controinteressata. Infatti, dagli atti risulta che la Commissione ha erroneamente attribuito punteggio e la stazione appaltante con il provvedimento in questione non ha fatto altro che rettificare la graduatoria di gara con l’aggiunta del punteggio spettante all’operatore economico a cui non era stato calcolato. Di qui, pertanto, l’atto di ritiro nei confronti del soggetto indicato erroneamente come primo e l’aggiudicazione disposta in favore del soggetto indicato erroneamente come secondo.

 

I provvedimenti ad effetto conservativo

I provvedimenti ad effetto conservativo sono i provvedimenti di secondo grado con cui l’amministrazione conserva l’originario provvedimento.

La convalida è un provvedimento di secondo grado ad effetto conservativo e con effetto retroattivo. La convalida è disciplinata dall’articolo 21 nonies, comma 2, il quale prevede che “è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento amministrativo annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”. Tuttavia, vi sono alcuni vizi che non possono essere eliminati con un provvedimento di convalida sono: la mancanza dei presupposti richiesti dalla legge; i vizi dello sviamento di potere; l’irragionevolezza; il difetto di proporzionalità; la disparità di trattamento; il travisamento dei fatti.

La ratifica è un provvedimento di secondo grado ad effetto conservativo che rimuove il vizio di incompetenza relativa attraverso l’intervento dell’organo competente.

La sanatoria è un provvedimento di secondo grado ad effetto conservativo che implica l’acquisizione ora per allora di atti endoprocedimentali che dovevano essere emanati prima della conclusione del procedimento.

La conferma è un provvedimento di secondo grado ad effetto conservativo con cui l’amministrazione, chiamata a riesaminare il precedente provvedimento, ne esclude l’illegittimità e conferma la propria azione, ribadendo la piena correttezza del proprio operato.

La conversione non elimina il vizio, è un atto interpretativo che opera ex tunc, mantenendo fermo l’atto ed inquadrandolo sotto diverso schema giuridico.

La rettifica ha ad oggetto i meri errori materiali in cui sia incorsa l’amministrazione, ovvero semplici irregolarità che non incidono sul contenuto del provvedimento. Il Consiglio di Stato, Sentenza n. 3537 del 04/06/2020 ha affermato che il provvedimento di rettifica della graduatoria di un concorso pubblico ha natura di atto di autotutela, qualificabile come “di secondo grado” in quanto incidente su un provvedimento sottostante. Tale atto si fonda su un errore che non riguarda l’accertamento dei presupposti dell’agire dell’Amministrazione, l’interpretazione della disciplina applicabile alla fattispecie, ovvero l’esercizio dell’eventuale discrezionalità, ma che consiste nella mera errata trasposizione nel provvedimento della volontà dell’Amministrazione, per come risultante dallo stesso atto. La sua natura doverosa rende eventuali vizi formali o procedimentali, ivi compreso l’omesso inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, irrilevanti ai sensi dell’art. 21-octies della Legge n. 241/1990. La qualifica di atto “di secondo grado”, espressione di autotutela, ne rende doverosa l’adozione, discendendo la stessa dal fondamentale canone di buona fede, cui è informato l’ordinamento giuridico e al quale devono essere improntati i rapporti tra i consociati e la stessa Pubblica Amministrazione, cui l’art. 97 della Costituzione impone di agire con imparzialità e in ossequio al principio del buon andamento.

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