Il codice unico degli appalti rende più gravoso l’accertamento della sussistenza del requisito inerente la regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara per l’affidamento di forniture e servizi.

La direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE[1], ha provveduto ad unificare la disciplina concernente le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, precedentemente oggetto di separata regolamentazione ad opera, rispettivamente, della direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE[2], della direttiva 14 giugno 1993, n. 93/36/CEE[3] e della direttiva 18 giugno 1992, n. 92/50/CEE[4].

In particolare, la direttiva unica sugli appalti ha riproposto negli stessi termini di quelle abrogate[5] la norma che abilita la stazione appaltante ad escludere il concorrente che non sia in possesso del requisito della “regolarità contributiva”.

L’art. 45, c. 2°, infatti, stabilisce che “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico: […]; e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice; […].”

Da quanto precede si rileva che il legislatore comunitario, diversamente da quello nazionale, si è sempre preoccupato di disciplinare uniformemente il requisito in esame per tutti i settori degli appalti pubblici (forniture, lavori e servizi).

Nell’ordinamento interno, in attesa dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture[6], tale requisito si atteggia in maniera diversa in dipendenza della natura dell’appalto: per le forniture ed i servizi, la mera irregolarità del concorrente rispetto agli obblighi concernenti il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori consente alla stazione appaltante di escludere l’impresa inadempiente dalla procedura di gara[7]; per i lavori, l’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554[8], concernente il regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce, invece, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti: […] e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate […] a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici; […]”. In altre parole, in quest’ultima ipotesi, ciò che conta non è la semplice inosservanza dell’obbligazione contributiva bensì un grave inadempimento debitamente accertato dagli uffici competenti.

Si rammenta che anche l’art. 17 del regolamento che ha istituito il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici[9], in attuazione dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994, include tra i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione quello relativo all’inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di residenza.

La diversa disciplina del requisito in esame in ordine alla tipologia dell’appalto, come logico, si riverbera sull’attività dell’amministrazione appaltante, volta all’accertamento della sussistenza del predetto requisito in capo alle imprese partecipanti alla procedura di gara.

Risulta, infatti, evidente che l’attestazione di irregolarità contributiva contenuta nel DURC, attualmente, è sufficiente per escludere il concorrente inadempiente dalle gare concernenti l’affidamento degli appalti di forniture o di servizi, mentre, per quanto riguarda gli appalti di lavori, è necessario eseguire ulteriori indagini volte a verificare se la predetta inadempienza abbia i connotati della gravità, tenendo anche conto dei dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici.

In merito, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha sostenuto che l’omesso versamento di contributi assicurativi, indipendentemente dall’ammontare delle somme evase, debba essere considerato violazione “grave”, incidente in misura negativa sul requisito in oggetto, finquando la situazione debitoria non venga completamente sanata. Inoltre, ad avviso dell’Autorità, l’espressione “debitamente accertate” non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, bensì sta ad indicare che l’infrazione deve essere stata accertata nelle forme previste dalla normativa di settore[10]. Da ciò conseguirebbe che l’attestazione di irregolarità possa essere considerata sufficiente a legittimare il provvedimento di esclusione fondato su un apprezzamento di gravità dell’infrazione.

Di diverso avviso appare la giurisprudenza maggioritaria che ricondurrebbe il carattere della “gravità” agli inadempimenti contributivi di una certa rilevanza e, cioè, non marginali, non episodici o di lieve entità; in particolare, secondo il giudice amministrativo, l’inadempimento all’obbligazione contributiva ed assicurativa assumerebbe i connotati della “gravità” in dipendenza del valore assoluto delle somme non versate, della relativa percentuale rispetto agli importi regolarmente corrisposti e dei periodi contributivi scoperti[11].

Pertanto, secondo la disposizione contenuta nella lett. e) dell’art. 75 citato, “non qualsiasi violazione degli obblighi contributivi è sufficiente a giustificare l’esclusione da una gara di appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, bensì una violazione grave, secondo un giudizio ampiamente discrezionale ed insindacabile, se non per palese illogicità, reso dalla stazione appaltante”[12].

Tale ultima conclusione deriva dal fatto che la norma non stabilisce quali siano in concreto gli elementi sulla base dei quali possa desumersi la gravità dell’infrazione commessa. Da ciò si deduce che la valutazione circa la gravità o meno della violazione, come sostenuto dal giudice amministrativo, è attribuita al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante[13]. Inoltre, in applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa di cui alla legge n. 241 del 1990, la suindicata valutazione deve essere preceduta dall’instaurazione del preventivo contraddittorio con l’impresa a cui l’inadempimento si imputa[14].

Per quanto concerne il significato da attribuire alla formula “debitamente accertate”, in aperto contrasto con l’orientamento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, il giudice amministrativo ritiene che le infrazioni agli obblighi derivanti dalle norme poste a disciplina dei rapporti di lavoro, ivi incluse quelle concernenti il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, possono giustificare l’esclusione dell’impresa concorrente solo se accertate in modo definitivo; diversamente, si dovrebbe dubitare della conformità della disposizione in esame ai principi di cui agli articoli 3 e 97 della Costituzione, per violazione del principio di legalità ed imparzialità dell’azione amministrativa, visto che sarebbero assoggettati a preventiva esclusione comportamenti che ben possono risultare, in un secondo tempo, non illeciti o indebitamente accertati[15]. Si pensi, ad esempio, alle attestazioni di irregolarità contributiva rilasciate dagli Istituti previdenziali in seguito ad un accertamento dell’Ispettorato del lavoro rivelatosi infondato nel corso del giudizio relativo alla sua impugnazione da parte dell’impresa.

Tale conclusione sarebbe, altresì, suffragata dalla disposizione contenuta nell’art. 17 del d.P.R. n. 34 citato, che, per quanto attiene ai requisiti generali necessari per l’ottenimento dell’attestazione SOA, nel riformulare in modo pressochè identico le ipotesi disciplinate dall’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, richiede l’inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale.  

L’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163[16], recante il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, attuativo della direttiva unica, analogamente a quanto previsto dalla disposizione contenuta nel regolamento di qualificazione e diversamente da quanto indicato nell’art. 45 della predetta direttiva, stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti: […]; i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; […].”

Tale disposizione, da un lato, sopirà, per quanto concerne gli appalti di lavori, i contrasti interpretativi sorti sul significato da attribuire all’espressione “debitamente accertate” posta in relazione alle violazioni gravi in materia di obblighi derivanti dai rapporti di lavoro, dall’altro, comporterà un aggravio delle procedure di selezione del contraente per gli appalti di forniture e di servizi.

Appare, infatti, evidente che, anche per essi, come precedentemente accennato, le stazioni appaltanti saranno chiamate ad eseguire accertamenti ulteriori nelle ipotesi in cui il DURC attesti l’irregolarità dell’impresa rispetto agli obblighi contributivi e previdenziali.

In particolare, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali testè riportati in materia di lavori concernenti la verifica dei caratteri della “gravità” dell’infrazione e della “definitività” del suo accertamento, l’amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta ad instaurare con l’impresa, a cui l’irregolarità si riferisce, una procedura di contraddittorio, le cui risultanze verranno poste a fondamento del discrezionale apprezzamento circa l’esclusione o l’ammissione della predetta impresa alla procedura di gara.

 

Roma, 3 maggio 2006

 

 

                                                           Dott. Massimo Sperduti

                                                           e-mail: massimo.sperduti@studenti.unicam.it

 

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