Il concorso apparente di norme

L’articolo 15 sancisce che “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione speciale deroga alla legge o alle disposizioni  di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”. Infatti, quando si fa riferimento al concorso apparente di norme si rinvia a quel fatto che sembra riconducibile a più norme incriminatrici che concorrono tra loro [1].

Per approfondimenti si consiglia: La Riforma Cartabia del sistema sanzionatorio penale

1. Disciplina in generale del concorso apparente

I presupposti del concorso apparente di norme sono due: l’esistenza della stessa situazione di fatto e la convergenza di una pluralità di norme che sembrano regolarla [2].
Nel tempo l’approccio interpretativo del concorso apparente di norme è stato messo in correlazione all’approccio interpretativo della successione delle leggi penali nel  tempo ex art. 2, comma 4 c.p.. Tale assunto deriva dal fatto che in entrambe le situazioni si assiste a un conflitto tra disposizioni. Tuttavia, mentre nel caso della successione delle leggi penali nel tempo si delinea un conflitto diacronico, ossia tra disposizioni non più vigenti, nel caso del concorso apparente di norme il conflitto è sincronico, essendo tutte le disposizioni in vigore e quindi potenzialmente applicabili al caso concreto. La dottrina riconduce la disciplina dell’art. 2, comma 4, al criterio strutturale, ossia ad una sovrapposizione tra disposizioni incriminatrici per stabilire se vi sia un piano comune o se una norma sia contenuta in un’altra.  Infatti, è lo stesso art. 2, comma 4 a mettere da parte il fatto storico e a richiedere all’interprete un confronto tra leggi nel tempo. Infatti, la norma usa il termine “reato”, dando per certo che il fatto storico non abbia subito una abolitio criminis.
Questo metodo interpretativo non può valere per il concorso apparente di norme, in quanto le norme risultano essere tutte vigenti e ricadono nella “stessa materia” [3]. In dottrina e in giurisprudenza è sorto il dubbio  di definire la stessa materia.

Potrebbero interessarti:
È possibile il concorso apparente tra norma penale e norma amministrativa?
Il concorso apparente di norme

2. Il criterio della specialità

Per identificare i casi di concorso apparente tra norme sono stati utilizzati i tre criteri: il criterio di specialità, il criterio di sussidiarietà e il criterio di sussunzione o assorbimento.
Si precisa che soltanto il criterio di specialità [4] ha trovato esplicito riconoscimento nel codice penale all’articolo 15 mentre gli altri due criteri risultano essere il frutto della elaborazione dottrinale. Il primo criterio è quello di specialità. Disciplinato dall’art. 15 del c.p.,  attua il principio della prevalenza della legge speciale rispetto alla legge generale [5]. Ciò significa che tutti gli elementi della fattispecie generale sono contenuti nella fattispecie speciale, la quale però ne aggiunge uno o più elementi [6]. In questo modo la norma generale ha un’estensione molto più ampia rispetto a quella speciale.
Ad esempio, sussiste nel rapporto di specialità tra l’ipotesi contemplata  dall’articolo 628, ossia la rapina, e la violenza privata ex articolo 610 del c.p.  Ulteriormente si precisa che il rapporto di specialità intercorre non soltanto tra le norme incriminatrici ma anche tra una norma incriminatrice e una norma di liceità.  Particolare attenzione si pone nella relazione tra concorso tra una norma che dispone una sanzione penale e una norma che introduce una sanzione amministrativa: in questo caso si applica il criterio di specialità [7].“ Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale”. L’esempio tipico è dato da quelle disposizioni che dichiarano   l’arresto facoltativo ex articolo 381 del c.p.p. e  che sono speciali rispetto a quella norma che incrimina il sequestro di persona ex articolo 605 c.p..
La dottrina e la giurisprudenza hanno attribuito particolare rilevanza  al concetto di “stessa materia”, contenuto nell’articolo 15 c.p..
Un primo orientamento presente sia in giurisprudenza [8] sia in dottrina sostiene che il concetto di stessa materia presuppone il medesimo fatto, l’identità e l’omogeneità del bene protetto [9]. In questo modo sì rende necessario il rapporto di specialità  che intercorre tra norme che tutelano il medesimo bene giuridico [10]. Costituisce il tipico esempio il rapporto  tra l’art. 610 che configura la violenza privata e l’art.  336, rubricato violenza e minaccia ad un pubblico ufficiale. Nel primo caso il bene protetto è la libertà individuale, mentre nel secondo caso è la pubblica amministrazione. Tuttavia, una parte della dottrina sostiene che questo orientamento introdurrebbe nei presupposti dell’articolo 15 elementi di tipo valoriale del tutto estranei alla sua ratio legis.
 Un secondo orientamento ritiene che il concetto di stessa materia dovrebbe riferirsi alle ipotesi in cui uno stesso fatto è contemplato da più norme incriminatrici ma anche da quelle in cui lo stesso fatto concreto sarebbe riconducibile a più figure criminose, anche in assenza di un rapporto genus ad species. In tal modo si andrebbe a introdurre il cd. fenomeno della “specialità in concreto” [11] Esempio tipico è costituito dal rapporto tra millantato credito ex art. 346 e truffa ex art. 640. Infatti, da un raffronto tra le fattispecie incriminatrici astratte è evidente che nessuna delle due contenga in sé gli elementi dell’altra e nemmeno elementi specializzanti. Tuttavia, il rapporto di specialità in concreto andrebbe risolto applicando la norma che meglio si adatta al caso di specie, solitamente individuabile mediante il trattamento sanzionatorio più severo.
Ad esempio, si pensi alla condotta di Sempronio, il quale per far emanare un provvedimento di libertà provvisoria, si faccia consegnare del denaro dalla moglie del soggetto arrestato illudendolo di poter influenzare, mediante il suo rapporto di amicizia, il giudice che deve disporre la scarcerazione. Nel caso di specie, la norma da applicare sarebbe soltanto quella che punisce il millantato credito, essendo assorbita la norma sulla truffa ed essendo il millantato credito con maggiore disvalore sociale e penale [12].
Ultima posizione dottrinale [13] è quella della cd. “specialità reciproca o bilaterale”. In questo caso nessuna norma è generale o speciale ma ciascuna al tempo stesso è generale e speciale, in quanto entrambe presentano elementi comuni ed elementi specifici rispetto all’altra. Ad esempio, il rapporto intercorrente tra l’aggiotaggio comune ex articolo 501 c.p. e l’aggiotaggio societario ex articolo 2628 c.c.. In entrambe le fattispecie sono presenti gli atti di aggiotaggio;  tuttavia, mentre nella aggiotaggio comune è presente il dolo specifico – volto a turbare il libero mercato interno-  nell’ ipotesi dell’ aggiotaggio societario è sufficiente il dolo generico; inoltre, mentre l’aggiotaggio comune può essere posto in essere da chiunque, l’aggiotaggio societario può essere attuato soltanto da soggetti che rivestono specifiche e determinate qualifiche, quali il direttore generale o l’amministratore.
Anche in questo caso la dottrina sostiene l’applicazione della norma il cui trattamento sanzionatorio risulti essere più severo. Tuttavia la dottrina prevalente sostiene che il rapporto di specialità sussiste quando vi è l’attuazione dell’interpretazione letterale dell’art.15c.p. e dunque soltanto tra fattispecie astratta e fattispecie in senso univoco [14].
La specialità può essere per aggiunta o per specificazione. L’art. 15 non dice come gli individui debbano comportarsi nell’ipotesi in cui entrambe le disposizioni abbiano elementi di specialità reciproca. L’art. 15 c.p. disciplina l’ipotesi di specialità unilaterale, la conseguenza che ne deriva è che quando   ci sia una ipotesi di specialità bilaterale si determina un concorso di reati. Una parte della dottrina (GIOVANNANGELO DE FRANCESCO) e le S.U. nel 2017 (Stalla e La marca) e 2011 (di Lorenzo) e nel 2005 ritengono che l’art. 15 possa intervenire anche in talune ipotesi di specialità bilaterale. Ricorre la stessa materia nelle ipotesi di specialità bilaterale per specificazione e nelle ipotesi di specialità bilaterale per specificazione e aggiunta; non ricorre la stessa materia nelle ipotesi di specialità bilaterale reciproca per aggiunta, ciò perché due fattispecie presentano elementi costitutivi aggiuntivi l’una rispetto all’altra, cosa che impedisce di identificare un nucleo di elementi comune ad entrambe e l’una avrà elementi in più dell’altra. In questi casi si deve necessariamente parlare di concorso di reati.
Nelle ipotesi di specialità bilaterale per specificazione è possibile individuare un nucleo comune tra disposizioni, perché l’elemento non specificato appartiene ad entrambe le disposizioni, quindi essendo reciprocamente speciali  l’elemento della sua non specialità è presente in entrambe. Ciò consente di fissare un perimetro di tipicità comune.
Stesso discorso nell’ipotesi di specialità bilaterale per specificazione a aggiunta. Escluso l’elemento aggiuntivo   entrambe le disposizioni hanno gli stessi elementi con l’unica differenza che l’elemento specificato ricorre anche nell’altra,  anche se non specificato.  L’art. 15  disciplina solo specialità unilaterale.

3. I criteri di sussidiarietà e di assorbimento

Il secondo criterio è quello di sussidiarietà che intercorre tra norme che prevedono gradi diversi di offesa di uno stesso bene giuridico [15]. In questo caso l’offesa maggiore assorbe l’offesa minore e l’applicabilità di una norma risulterà essere subordinata alla non applicazione dell’altra disposizione. Tale teoria permette di applicare il brocardo latino “lex primaria deroga legi subsidiaries” [16].
Si precisa che talvolta è il legislatore a specificare, mediante una clausola di riserva, la sussidiarietà espressa; ad esempio l’articolo 323 del c.p. che dispone l’abuso di ufficio risulta   applicabile soltanto qualora non risultino altre fattispecie criminose più gravi poste a tutela della pubblica amministrazione. Altre volte si delinea una sussidiarietà tacita, ossia quando due reati posti a protezione di un bene giuridico omogeneo si differenziano tra loro soltanto per la diversa intensità dell’aggressione allo stesso bene giuridico. Si pensi al caso del rapporto tra contravvenzioni di atti contrari alla pubblica decenza ex articolo 726 e il delitto di atti osceni ex articolo 527 c.p. [17]. Tuttavia, si sostiene che questa teoria risulta essere di difficile attuazione  in quanto non è facilmente distinguibile dal criterio dell’assorbimento.
Il criterio dell’assorbimento è un criterio di valore ed è utilizzato per risolvere i casi di conflitto apparente tra norme non risolvibile alla luce del criterio di specialità. Questo criterio è invocabile al fine di escludere il concorso di reato ogni qualvolta  la commissione di un reato, applicando il principio dell’ id quad quad plerumque accidit, determina la commissione di un secondo reato. Quest’ultimo, da un punto di vista normativo-sociale, si delinea come assorbito nel primo reato.
Inoltre, questo criterio permette di applicare il più generale principio del ne bis in idem [18]. Caratteristiche essenziali del principio dell’assorbimento sono due.
In primo luogo, questo principio non si fonda sul rapporto logico tra norme bensì sul rapporto di valore secondo cui l’apprezzamento negativo del fatto concreto risulterà essere compreso nella norma che prevede il regime sanzionatorio più grave. Infatti la contemporanea applicazione della norma che prevede il reato meno grave determinerebbe un’evidente nonché ingiusto raddoppiarsi dei trattamenti sanzionatori.
In secondo luogo, il principio di assorbimento richiede la unitarietà normativo sociale del fatto e non la identità naturalistica, che invece è richiesta dal principio di specialità [19]. Ad esempio, è il caso della violenza carnale successiva ad atti osceni o del furto accompagnato dal danneggiamento del bene sottratto.
Ma la dottrina si chiede: quale norma da applicare in casi simili sarà prevalente?
Il primo criterio adoperato è quello del trattamento sanzionatorio penale più severo; tuttavia,  qualora lo stesso non fosse completamente applicabile si delinea un secondo criterio che è quello della comparazione della qualità nonché del rango del bene tutelato. Ad esempio si ritiene applicabile la norma che punisce la falsa testimonianza, essendo il bene tutelato costituito dalla verità del giudizio rispetto alla norma sul corretto svolgimento delle indagini che attiene ad una semplice fase procedimentale. In tale contesto sono state introdotte in dottrina delle esemplificazioni del principio di assorbimento costituite dalla progressione criminosa, antefatto e post fatto non punibili.
Per progressione criminosa si intende il fenomeno del susseguirsi di aggressioni di evidente e crescente gravità a danno di un medesimo bene. Ad esempio, colui che prima di uccidere un uomo lo percuote e lo ferisce [20].
Invece, si definisce antefatto non punibile quel reato meno grave che è posto quale mezzo ordinario per realizzare un reato più grave. In tal caso si applica la regola dell’id quod plerumque accidit. Ad esempio, al fine di commettere un furto Tizio detiene chiavi false ex art. 707 c.p. [21].
Infine, si definisce postfatto non punibile quella condotta criminosa successiva, il cui disvalore sociale e penale è già posto all’interno di una condotta precedente che definisce il reato più grave. Ad esempio, l’utilizzo di monete falsificate ex articolo 455 realizzate dal medesimo soggetto che ha contraffatto le stesse monete  ex articolo 453 c.p..
Si precisa che nella progressione criminosa nel post fatto e nell’antefatto non punibili si assiste ad una forma di analogia sostanziale ove più azioni naturalistiche sembrano riconducibili ad un’unica azione giuridica.

Volume consigliato

Note