Il concorso esterno del legale nel delitto di associazione di stampo mafioso

1. Evoluzione giurisprudenziale della fattispecie criminosa

Il concorso esterno in associazione mafiosa è una figura elaborata in via giurisprudenziale, mediante il combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p.  In particolare, è a partire da una pronuncia del 1994 resa dalle Sezioni Unite nel caso “Demitry” che detta fattispecie ha fatto ufficialmente ingresso nel panorama giuridico nostrano. In tale occasione, venne valorizzato il ruolo dinamico svolto dal partecipe entro il sodalizio criminoso, ammettendo forme di collaborazione dall’esterno alle quali la compagine mafiosa avrebbe fatto ricorso ogni qual volta non fosse stato sufficiente il solo apporto degli associati. Pertanto, l’operatività del concorso esterno era circoscritto ai periodi di criticità dell’organizzazione mafiosa, durante i quali essa doveva far ricorso a forze esterne, onde mantenersi in vita. Tale impostazione venne qualificata come “teoria della fibrillazione” e coordinata, sotto il profilo soggettivo dell’extraneus, con la ritenuta sufficienza di un mero dolo generico, di tal guisa aprendosi alla possibilità di un concorso a dolo generico in un reato (quale quello di cui all’art.416 bis c.p.) a dolo specifico. Tuttavia, a partire dai primi anni 2000 detta lettura venne posta in crisi con riferimento a due aspetti. In primo luogo, venivano mostrate obiezioni in ordine alla tesi della fibrillazione, sulla base della considerazione che si trattava di un approccio fortemente limitativo e che non teneva in opportuna evidenza la circostanza che l’associazione mafiosa ben ricorreva a contributi esterni anche in condizioni di benessere, solo al fine di conseguire il proprio programma criminoso. Secondariamente, l’insegnamento delle Sezioni Unite “Demitry” mostrava perplessità in relazione alla lettura fornita del dolo del terzo. Si inizia, dunque, ad affermare che il concorrente esterno mostra un dolo di agevolazione, da intendersi quale volontà e consapevolezza di sostenere ed aiutare la compagine, pur senza volerne far parte in maniera stabile. Lo scenario muta ulteriormente nel 2002, quando una nuova pronuncia del Supremo Collegio (nota come “sentenza Carnevale”) smentisce categoricamente lo spazio per un dolo di sola agevolazione, ponendo in risalto la lettera dell’art. 110 c.p. Posto che quest’ultimo parla di “medesimo reato”, richiede che tutti i concorrenti concorrano alla realizzazione di uno stesso illecito, sia da un punto di vista oggettivo che soggettivo. Pertanto, logica conclusione è che se il fatto di cui si discute la partecipazione è un reato a dolo specifico; parimenti a dolo specifico dovrà essere l’atteggiamento psicologico del concorrente. Inoltre, a sostegno di tale inquadramento, la giurisprudenza di legittimità, ricorda come l’uniformità di elemento soggettivo fra i compartecipi sia altresì resa necessaria dalla scelta compiuta dal Codice Penale Rocco di equiparare ai fini sanzionatori la posizione di tutti i correi, superando la previgente impostazione differenziata. Equiparate le posizioni psicologiche fra extraneus ed intraneus, le due figure si differenziano per il solo fatto che il primo, rispetto al secondo, è privo di affectio societatis, ossia, non è inserito stabilmente entro la struttura organizzativa della compagine criminosa, prestandovi un mero contributo esterno, senza aver intenzione alcuna di divenirne partecipe. In sintesi, trattasi di una lettura della fattispecie la quale tende a realizzare una sorta di osmosi fra concorrente esterno e compartecipe.

2. La sentenza “Mannino 2” e l’attuale configurazione del concorso esterno in associazione mafiosa

Decisivo punto di approdo ai fini dell’inquadramento della fattispecie in esame, è dato dalla sentenza “Mannino 2”, pronunciata dalle Sezioni Unite nel 2005, ad oggi massimo punto di riferimento in materia. Essa ha focalizzato l’attenzione sul criterio alla cui stregua valutare eziologicamente il contributo reso dal terzo rispetto all’attività dell’organizzazione. Rifacendosi al paradigma della sentenza “Franzese” del 2002, la pronuncia “Mannino” sottolinea l’esigenza che il contegno agevolatore dell’extraneus venga accertato, per mezzo di un giudizio ex post, nella sua efficienza causale rispetto all’attuazione del piano criminale quale obiettivo della compagine di stampo mafioso. Una tale costruzione della fattispecie concorsuale consente di conferire concretezza al ruolo ricoperto dal terzo, nella misura in cui assurge a meritevole di rilievo penale unicamente la condotta del concorrente esterno la quale si presenti come condicio sine qua non per la realizzazione del fatto criminoso collettivo e, perciò, in vista della produzione dell’evento offensivo per il bene giuridico tutelato dall’art. 416 bis c.p., cioè l’ordine pubblico. Sotto il profilo soggettivo, inoltre, è stata esclusa l’ammissibilità di un mero dolo eventuale in capo all’estraneo, precisandosi che egli deve essere mosso da una volontà e rappresentazione tale da investire sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il nesso eziologico fra la sua condotta ed il rafforzamento o mantenimento in vita del sodalizio; di tal guisa arricchendo la volontà dell’agente di un quid pluris che sembra ripudiare, altresì, il solo dolo generico.

3. La disputa sulla natura istantanea o permanente del reato

Seppur emerga un quadro complessivo idoneo a colorare la figura del concorso esterno in associazione mafiosa nei termini di reato istantaneo, sul punto nuovi spunti di riflessione sono emersi allorchè la giurisprudenza di legittimità, a partire dal 2012, ha statuito per la natura permanente del medesimo. Vi è da dire, peraltro, che la considerazione della fattispecie quale reato istantaneo o permanente comporta rilevanti risvolti pratico-processuali. Infatti, laddove si opti per la tesi del reato istantaneo, esso si consuma nel momento stesso dell’accordo fra il concorrente e la compagine mafiosa e, conseguentemente, tutti gli atti successivi ed attuativi ad esso saranno irrilevanti penalmente, finendo assorbiti nel coacervo del post factum non punibile. Viceversa, la connotazione permanente comporta l’estensione del focus incriminativo con estensione a tutta la fase esecutiva ed il decorso del termine utile ai fini della prescrizione inizierà a decorrere dal momento dell’ultima condotta del terzo, attuata per dar seguito al suo contributo.

4. La battuta d’arresto con la sentenza “Contrada . Italia” della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo: problemi della sua efficacia estensiva

La circostanza che il combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p. è opera pretoria che ha fatto ingresso sulla scena giuridica solo dal 1994 non è passata inosservata dinanzi alla giurisprudenza europea. Con la pronuncia Contrada c. Italia, infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha condannato lo Stato italiano per violazione dell’art. 7 Cedu, laddove sono stati puniti, sotto l’egida del concorso esterno in associazione mafiosa fatti risalenti in data anteriore alla decisione “Demitry”. Peraltro, i Giudici di Strasburgo hanno ricordato che il principio di legalità sancito dall’art. 7 della Convenzione deve essere interpretato alla luce della costante giurisprudenza convenzionale sul punto; di tal guisa esso ne esce con una portata applicativa più ampia che implica la necessaria prevedibilità sia del fatto punito che della pena applicata in sua conseguenza. Sull’onda di tale ammonimento, sul piano interno, si è aperto un acceso dibattito inerente ai cosiddetti “fratelli minori” del caso Contrada, ovvero tutti quei fatti puniti ai sensi degli artt. 110 e 416 bis c.p. ma consumatisi anteriormente al 1994. In un primo momento, gran parte della dottrina riteneva di poter risolvere la questione ricorrendo ad un’applicazione automatica ed erga omnes della pronuncia Cedu a tutti i casi simili, avvalendosi dello strumento dell’incidente di esecuzione o della revisione, così da riaprire i processi già decisi con sentenza passata in giudicato. Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha mostrato segni di incertezza in ordine ad una tale efficacia della decisione della Corte di Strasburgo, rimettendo la decisione alla Corte Costituzionale.

5. I limiti all’utilizzabilità delle attività espletate dal difensore ai fini di una sua eventuale imputazione

Delicato è il tema della configurabilità del concorso esterno in capo al difensore. Quest’ultimo, infatti, espleta un’attività costituzionalmente garantita dall’art. 24 Cost. e sono a ciò strumentali tutte le guarentigie previste dal codice di rito circa il divieto di procedere ad ispezioni e perquisizioni presso lo studio dell’avvocato, nonché il divieto all’utilizzabilità di intercettazioni relative a conversazioni fra costui ed il suo assistito. Peraltro, il ruolo del difensore deve essere, altresì, inquadrato nell’ambito del principio del giusto processo di cui all’art. 111 cost., nonché delle norme deontologiche che ne guidano ed illuminano lo svolgimento dell’incarico professionale. Detta premessa è estremamente interessante, giacché demarca il discrimine fra ciò che è inutilizzabile in quanto espressione del diritto di difesa e quanto, viceversa, suscettibile di impiego ai fini probatori prima e decisori poi. Giova, peraltro, pensare alle eccezioni poste all’intangibilità dello studio del legale o delle comunicazioni fra avvocato e cliente, allorquando vi sia fondato motivo di ritenere che, mediante la sua condotta, il difensore abbia concorso al fatto di reato dell’agente, ovvero si sia reso egli stesso autore dei reati di favoreggiamento. Pertanto, in via estensiva, possiamo pervenire al logico corollario che l’attività della quale il libero professionista si è reso protagonista assurgerà a prova od indizio di un’eventuale imputazione ex artt. 110 e 416 bis c.p. ogni qual volta costituisca sintomo di un contributo fornito all’associazione di stampo mafiosa, volontariamente e consapevolmente diretto ad eseguirne (almeno parzialmente) il progetto criminale, per tale via rafforzando o mantenendo in vita il sodalizio, travalicando ciò che egli avrebbe dovuto fare in ossequio al suo ruolo professionale. Inquadrato in queste linee il contesto, il contributo del legale dovrà essere analizzato alla luce dei principi tracciati dalla “Mannino 2”, vale a dire valutato con giudizio di prognosi postuma, nonché accertato il profilo psicologico del professionista. Inoltre, è necessario precisare che l’agevolazione del difensore, ai fini della sussunzione nella fattispecie del concorso esterno, deve essere rivolta intenzionalmente al sodalizio criminoso in sé. Diversamente, ogni contegno eziologicamente diretto ad avvantaggiare il singolo membro del gruppo criminale ovvero il risultato di quanto già realizzato da una precedente attività criminosa dell’organizzazione, dovrebbe essere sussunta nelle forme del favoreggiamento personale o reale.

6. Conclusioni

In conclusione, possiamo affermare che la figura del concorso esterno in associazione mafiosa sembra destinata ad ulteriori evoluzioni, ancor più alla luce del fenomeno sempre più dilagante delle nuove mafie. Quest’ultime occasione di  riflessioni ed interrogativi, specialmente laddove si tratti di organizzazioni ex nove prive di qualsiasi  collegamento con nuclei criminali tradizionali. Si tratta, cioè, di ipotesi nelle quali non sempre risulta agevole inquadrare sistematicamente quel “metodo mafioso” disegnato dal III comma dell’art. 416 bis c.p.  posto che la “forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva” presuppone pregressi contegni tali da colorare il sodalizio di una certa notorietà criminale.

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