Il Consiglio di Stato sul contratto di avvalimento di attestazione SOA

Con la sentenza n. 852 del 23 febbraio 2017, il Consiglio di Stato in s.g., sez. V, in riforma della pronuncia n. 1064 del 25 febbraio 2017, resa dal Tribunale Amministrativo per la Regione Campania, chiarisce che tutti gli elementi necessari per il conseguimento dell’attestazione SOA devono essere dettagliatamente indicati nel contratto di avvalimento.

Il contratto di avvalimento è un istituto di matrice europea[1] disciplinato dall’art. 89 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, che ne ha innovato profondamente la previgente disciplina recependo quanto statuito dall’art. 63[2] della Direttiva 2014/24/UE e attuando il principio delega di cui all’art. 1, comma 1, lett. zz)[3] della Legge 28 gennaio 2016 n. 11.

In soldoni, attraverso il contratto in parola, l’operatore, singolo o raggruppato, che voglia partecipare a un appalto pubblico, ha la possibilità di utilizzare i requisiti occorrenti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), a eccezione di quelli di cui all’art. 80, e i requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016, posseduti da soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti tra loro intercorrenti.

Il contenuto (sic l’oggetto) del contratto di avvalimento è fondamentale. Il Legislatore riguardo a esso chiede un rigore particolare essendo l’elemento dal quale la stazione appaltante desume l’effettività dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dello specifico appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo.

L’oggetto, pertanto, in ottemperanza alle norme civilistiche, deve essere, anzitutto, possibile, lecito e determinato o determinabile dal tenore complessivo del contratto[4].

Oltre a ciò, la necessità di individuare precipuamente l’oggetto dell’avvalimento, trova la propria essenziale giustificazione nell’art. 88, comma 1, lettera a)[5], del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il quale stabilisce che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

L’indicazione, invero, deve essere ancor più dettagliata quando l’oggetto dell’avvalimento sia costituito dalla certificazione di qualità o da certificati attestanti il possesso di un’adeguata organizzazione imprenditoriale.

Su tali presupposti, il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del Collegio partenopeo, che aveva ritenuto idoneo l’accordo volto a conferire a una della imprese concorrenti l’attestazione SOA – richiesta per partecipare alla selezione – di cui la stessa era priva, nonostante che, nel contratto medesimo, non fossero stati indicati tutti i fattori della produzione e le risorse che, complessivamente considerate, avevano consentito all’impresa ausiliaria di acquisire l’attestazione messa a disposizione.

In particolare, i Giudici di Palazzo Spada, hanno fondato la propria decisione sulla premessa che l’attestazione SOA sia conseguente a “una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica”.

Il supremo Collegio ha precisato che ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006 – oggi quasi interamente trasposto nell’art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016 – e degli artt. 70 e 79 del d.P.R. n. 207/2010, a norma dei quali l’attestazione SOA, rilasciata da appositi organismi di diritto privato, deve comprovare la sussistenza, in capo all’impresa richiedente, oltre che del possesso dei requisiti di carattere specifico, anche il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale. Peraltro, l’art. 63 del medesimo d.P.R. 207/2010 richiede il possesso del sistema di qualità aziendale, certificato secondo le norme europee UNI EN ISO 9000, per il rilascio della qualificazione in classifiche superiori alla seconda.

In tal guisa, il contratto di avvalimento, avente per oggetto la messa a disposizione di singoli elementi dei predetti requisiti, senza far riferimento alcuno – come nel caso all’attenzione del Consiglio di Stato – alla direzione tecnica della impresa ausiliaria o alla certificazione di qualità, non può assurgere alla sua essenziale funzione di consentire all’impresa ausiliata di avvalersi di un’adeguata attestazione SOA.

Alla luce di tali presupposti è evidente che, il contratto di avvalimento, finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA, necessaria per partecipare alla gara, deve avere per oggetto il prestito dell’insieme delle risorse che hanno consentito all’impresa ausiliaria di acquisire l’attestazione medesima. Tale oggetto, quindi, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.

[1] La giurisprudenza comunitaria (in particolare Corte Giust. CE, 14.04.1994, Ballast Nedam Group NV c. Regno Belgio, C-389/92; Corte Giust. CE, 18.12.1997; Ballast Nedam Group NV c. Regno Belgio, C-5/97) nonché le Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno enucleato la ratio dell’istituto de quo nell’ampliamento della concorrenza nel mercato dei contratti pubblici, ponendo l’avvalimento come strumento di garanzia partecipativa volto a favorire il meccanismo di aggregazione delle imprese.

[2] L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, rubricato “Affidamento sulla capacità di altri soggetti”, ritiene possibile il ricorso all’avvalimento con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 58, parag. 3, e tecnico-professionale ex art. 58, parag. 4, escludendo, invece, i requisiti di abilitazione all’esercizio di attività professionale di cui all’articolo 58, parag. 2.

[3] La norma in questione dispone la revisione della disciplina in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare, il contratto di avvalimento deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, specie nei casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara. È previsto altresì il rafforzamento degli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto, al fine di escludere la possibilità di ricorso all’avvalimento a cascata e prevedendo che non possa essere oggetto di avvalimento il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnica e professionale necessarie per eseguire le prestazioni da affidare.

[4] Sul punto si v. Ad. Plen. Cons. di Stato, 4 novembre 2016, n. 23.

[5] Da ritenersi, ad oggi, in vigore atteso che non sono ancora entrati in vigore gli atti attuativi del D.lgs n. 50/2016, che, a norma dell’art. 217, lettera u) del medesimo, sostituiscono le disposizioni del d.P.R. n. 207/2010.