Il contratto nella tradizione romanistica e continentale: la tipicità, il consenso e gli elementi negoziali

Secondo Gaio, le obbligazioni contrattuali si possono suddividere in re, verbis, litteris e consensu. La tradizione romanistica, in particolare, definisce contractus la veste giuridica dell’operazione economica costituita dall’incontro di volontà ed altri requisiti e pactum la clausola aggiunta ad un contratto.

Già alla fine del 1500, Rittershausen individuava, tra i patti vincolanti per legge, i contratti consensuali, i patti aggiunti ai contratti di buona fede ed i patti legittimi.

Oltre al consenso, però, era necessario un elemento giustificativo e produttivo di effetti giuridici: così, il nomen, la stipulatio, la fides o, in mancanza, una prestazione già compiuta, la connessione con altro contratto, la protezione legislativa, gli statuti comunali. 

Segnatamente, ad opera dei giuristi francesi, olandesi e tedeschi la stipulatio veniva inglobata nei patti ed il patto assumeva, così, la duplice funzione di contenuto e causa del contratto.

Alciato distingueva tra contratti in cui la corrispettività è richiesta dalla necessaria cooperazione della controparte e contratti senza necessaria cooperazione e corrispettività.

Secondo Connan, poi, l’obbligazione nasce soltanto se si è perfezionato il sinallagma, quest’ultimo inteso quale elemento caratteristico di tutti i contratti.

La disciplina contrattuale nel sistema di common law è vicina a quella romanistica mentre la normativa continentale è stata forgiata dal pensiero di Domat e Pothier e cristallizzata nel Code Napoleon.

Nella Common Law, in particolare, la figura più generale è la promessa negoziale.

Nella giurisprudenza tedesca si è, invece, pensato anche al valore della persona come presupposto di validità del contratto e, cioè, se quest’ultimo si rivelasse portatore di valori contrari alla persona.

Alla fine del 1600, in Germania in luogo della tipizzazione dei contratti, da intendere come progressivo riconoscimento dei tipi sociali esistenti e non come un limite alla libertà di nuovi tipi negoziali, si da ingresso al principio consensualistico, peraltro teorizzato in Francia da J. Domat.

Secondo quest’ultimo, il contratto non può essere contrario alla legge ed ai buoni costumi, sulla scia di Pothier secondo cui ogni impegno deve poggiare su una causa onesta: nei contratti a prestazioni corrispettive, la causa dell’impegno è, per una parte, la contropartita che le viene data o che la controparte si impegna a darle o il rischio che questa si assume mentre nei contratti a titolo gratuito la causa è la liberalità.

La serietà dell’accordo e la relativa vincolatività sono rafforzate dalla forma e dalla prova: il consenso è, cioè, l’essenza del contratto (Cambaceres focalizza nella volontà il fondamento del vincolo contrattuale), la forma è l’elemento che consente di renderlo azionabile e la legge è la fonte unica delle obbligazioni.

Il contratto, secondo il code Napoleon, è una convenzione con cui due o più persone si obbligano nei confronti di una o più persone a dare, fare o a non fare qualcosa. Il contratto è visto anche come atto giuridico, qualificato poiché dall’accordo delle parti derivano degli effetti.

All’uopo, l’accordo delle volontà, diretto a produrre effetti giuridici (sono esclusi, quindi, gli accordi morali e la lettera di intenti), è l’elemento qualificante del contratto e vincola le parti se socialmente utile (ovvero persegua un fine ritenuto meritevole dalla legge) e giusto (ovvero non sia mezzo di abuso di una parte sull’altra): va precisato che le volontà devono essere manifestate ma non richiedono necessariamente una trattativa e quest’ultimo non sempre sfocia necessariamente in un contratto.   

Il contratto, comunque, produce effetti giuridici non in virtù del mero consenso bensì per volontà della legge (Rouhette): dovrebbe, così, parlarsi di libertà contrattuale più che di autonomia della volontà, espressione tipicamente francese mentre l’idea di autonomia è di origine tedesca.

In sintesi, consenso e causa sono indissolubilmente legati: il consenso deve, quindi, comprendere la causa e, se necessario, la forma.

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