Il controllo preventivo di legittimita’ della corte dei conti sugli incarichi esterni affidati nell’ambito della complessa dinamica dell’art.7, comma 6 del testo unico sul pubblico impiego. l’applicazione riduce l’autonomia degli enti pubblici?

L’acquisizione di risorse umane da parte delle pubbliche amministrazioni con contratti di tipo autonomo ha sempre rappresentato una delle problematiche più complesse da recepire: in particolar modo il testo unico sul pubblico impiego contiene il “famoso” art. 7, comma 6, che autorizza le varie pubbliche amministrazioni ad avvalersi di contratti di tipo autonomo, derogando in questo modo alla previsione contenuta nell’art.97 della Costituzione.

E’ curioso come il legislatore sia più volte intervenuto sul testo del citato art. 7, comma 6 del decreto legislativo 165 del 2001 tendenzialmente per ridurre e in un certo senso qualificare il momento del conferimento dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni, richiamando in sostanza le condizioni oggettive e soggettive enucleate dalla giurisprudenza della Corte dei Conti per giustificare la provvista di risorse umane con personale altamente qualificato.

Il decreto legge 1 luglio 2009, n. 78 (contenente provvedimenti anticrisi), convertito, con modi­ficazioni, nella legge 3 agosto 2009, n. 102, contiene anche alcune importanti novità concernenti le amministrazioni pubbliche.

In particolare, l’art.17, comma 30 ha inserito all’art.3, comma 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 (recante norme in materia di controllo della Corte dei Conti), dopo la lettera f), le seguenti lettere: f-bis) atti e contratti di cui all’art.7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni; f-ter) atti e contratti concernenti studi e consulenze di cui all’art.1, comma 9, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

Ne consegue che gli atti indicati sono sottoposti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti. Si tratta in questo caso di rispolverare un potere di controllo della Corte che in passato aveva ma che poi è stato progressivamente ridotto per l’accresciuta autonomia dei diversi enti pubblici.

Il comma 30-bis dell’art.17, introdotto dalla legge di conversione, demanda il suddetto controllo alla Sezione centrale di controllo di legit­timità della Corte dei Conti.

Per fornire l’interpretazione della disciplina introdotta dal citato art.17, comma 30 sono intervenute due deliberazioni della Sezione Centrale di Controllo della Corte dei Conti, la n. 20/2009/P del 25 novembre 2009 e la n. 24/2009/P del 28 dicembre 2009 (entrambe reperibili sul sito http://www.corteconti.it).

La prima ha provveduto a circoscrivere l’ambito di applicazione della previsione normativa sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

Per quanto concerne il primo profilo la deliberazione n. 20/2009/P ha escluso dal controllo preventivo di legittimità i seguenti atti:

a) le esternalizzazioni di servizi, necessarie per raggiungere gli scopi istituzionali dell’amministrazione, sempreché non vi sia duplicazione con strutture interne e non vengano posti in essere rapporti di collabora­zione coordinata e continuativa ovvero incarichi di consulenza, studio e ricerca;

b) le prestazioni professionali consistenti nella resa di servizi o adempi­menti obbligatori per legge, e sempreché manchi qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione;

c) il patrocinio e la rappresentanza in giudizio dell’amministrazione;

d) gli appalti, i contratti e gli incarichi conferiti nell’ambito delle materie regolate dal codice degli appalti pubblici (D.lgs. n. 163 del 2006 e successive modificazioni) per lavori, servizi e forniture, atteso che trat­tasi di un “corpus” autonomo che trova in se stesso la propria compiuta disciplina;

e) gli incarichi di docenza.

Per quanto concerne l’aspetto soggettivo, occorre evidenziare che il legislatore non si è dato carico di in­dicare in modo chiaro quali soggetti avesse di mira nell’introdurre le due nuove ipotesi di controllo.

Secondo la Corte è sicuramente da escludere l’applicazione agli enti locali, in quanto dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, i controlli preventivi di legit­timità sugli atti di Regioni ed enti locali sono venuti meno per l’abrogazione espressa degli artt.125, comma 1 e 130 Cost.. E’ interessante notare come si faccia riferimento ad una riforma, quella del titolo V, che in buona parte non è stata mai applicata per escludere dal campo di applicazione gli enti locali, quando sono ben noti in tale ambito gli effetti distorsivi degli incarichi, in alcuni casi conferiti direttamente senza il benché minimo rispetto di alcuna forma di pubblicità. Inoltre, tale giustificazione sembra confliggere con l’obbligo di pubblicazione di tutti gli incarichi all’interno della c.d. operazione trasparenza attivata dai provvedimenti posti in essere dal Ministro Brunetta.

Più complessa è la questione dell’applicabilità delle nuove norme ad amministrazioni non statali (es. università ed enti di ricerca, enti pubblici non economici), che sono, com’è noto, dotati di autonomia per espresso riferimento costituzionale e previsione legislativa.

La Sezione di controllo riconosce la sussistenza di due possibili argomenti a favore della limitazione alle sole amministrazioni statali: 1) l’introduzione del nuovo controllo è stata disposta mediante la tecnica dell’inserimento di due nuove lettere nell’art.3, comma 1 della legge n. 20 del 1994, che sembra riferirsi unicamente alle sole amministra­zioni statali dirette, centrali e periferiche; 2) l’art.100 Cost. prevede che “la Corte dei conti esercita il controllo preventivo di legit­timità sugli atti del Governo”. Ma ritiene superabili entrambi, nel senso che l’art.100 non esclude che il legislatore ordinario af­fidi alla Corte dei Conti ulteriori funzioni di controllo, che nello specifico caso hanno la dichiarata finalità di intervenire su una vasta platea di soggetti, in modo da conseguire effet­tivamente apprezzabili contenimenti di spesa in funzione anticrisi.

Ne consegue che, secondo la deliberazione n. 20/2009/P “in via di principio il nuovo controllo riguarda tutte le pubbliche amministrazioni, comprese quelle non facenti parte delle strutture dirette dello Stato”.

La suddetta deliberazione ha, altresì, precisato che nessun limite minimo di importo contrattuale è previsto per l’espletamento del controllo di cui all’art.17, comma 30 della legge n. 102 del 2009. In buona sostanza, se si dovesse applicare integralmente questo assunto, significa che il controllo di legittimità riguarda tutti gli incarichi con l’obiettivo di verificare in concreto il rispetto delle previsioni normative da parte dei vari enti. Si ricorda che il controllo in questione è un controllo di legittimità, non riguardante il merito, ossia la scelta di reperire la risorsa umana con lo strumento contrattuale, che viene lasciata, quindia alla libera scelta di ogni singolo ente.

Il problema più importante è quello di chiedersi se questa tipologia di controllo, così frettolosamente messa in piedi, raggiunga gli scopi del legislatore dal momento che successivamente con deliberazione n. 24/2009/P del 28 dicembre 2009 la Corte dei Conti ha affermato l’applicabilità della descritta disciplina anche alle Università, precisando che il controllo preventivo di legittimità si applica anche con riferimento ai provvedimenti finanziati con fondi di provenienza privata.

Ed allora cominciano i primi dolori. Secondo la Corte bisognerebbe inviare al controllo preventivo anche contratti che derivano da finanziamenti esterni (si pensi a quelli comunitari), dove la scelta del contraente è stata già effettuata, dove l’unico strumento giuridico possibile è quello di stipulare un contratto autonomo e dove, quindi, non esiste alcun margine di discrezionalità nella scelta non solo del contraente, ma anche della tipologia di incarico. La lettera della norma di legge e la successiva decisione non lasciano spazi a dubbi di sorta; anzi i vari atenei inonderanno la sezione della Corte di carte e documenti, rallentando in molti casi la speditezza dell’azione amministrativa, poiché trascorrerà il tempo necessario per la maturazione del c.d. silenzio assenso e di conseguenza anche la decorrenza dei singoli contratti. Sarebbe utile ed oltremodo corretto che la Corte dei Conti tornasse sul punto, evitando, ad esempio, di sottoporre a controllo i contratti che sono per così dire “necessitati”, per i quali non esiste un margine di scelta tra lavoro autonomo e subordinato per assicurare la provvista di risorse umane al singolo ente.

La contraddittorietà della motivazione emerge anche nella parte in cui si evidenzia che sono sottoposti a controllo anche i contratti finanziati con fondi esterni. In questa prospettiva si ricorda che le recenti leggi finanziarie hanno sempre fatto salvi i contratti di collaborazione coordinata e continuativa stipulati con fondi non del finanziamento ordinario, dai c.d. calcoli dei limiti di spesa da rispettare: non si capisce, quindi, per quale ragione siano inseriti nelle fattispecie sottoposte al controllo preventivo.

Forse le ragioni del controllo preventivo possono ravvisarsi nella volontà di abituare le pubbliche amministrazioni ad effettuare un’oculata programmazione delle attività e di conseguenza un’attenta pianificazione degli incarichi. Ma se questo fosse lo scopo, dovrebbero essere ricompresi anche gli enti locali, i quali perseguono come gli altri enti finalità pubbliche.

Altra notazione positiva è che in questo modo, dovendo comunque attendere il trascorrere del tempo previsto per il controllo (60 gg.. complessivi), le varie amministrazioni sarebbero spinte a predisporre contratti che abbiano nell’oggetto la descrizione di un progetto e/o di fasi di attività, mutuando in questo modo comportamenti tipici della sfera privata.

Resta però insuperabile la complessità del procedimento, indispensabile affinché la Corte possa rendere il prescritto parere. Il groviglio normativo diventa più difficile da risolvere, visto che comunque nello stesso contratto dovrebbe essere indicata una data di inizio e una data di fine contratto per evidenti ragioni di tutela assicurativa, mentre, se si ragiona in un’ottica di controllo, dovremmo trasformare tutti i contratti autonomi in contratti di scopo o contratti di risultato, snaturando anche gli assunti che ormai la consolidata giurisprudenza di merito ha acclarato.

Ne consegue che forse sarebbe auspicabile una migliore definizione degli ambiti soggettivi e delle modalità operative in cui si esercita il controllo di legittimità preventivo, anche perché è alto il rischio che in molti casi trascorrerà il termine dei 60 gg. senza l’apposizione del visto, dato che la Corte non è attrezzata organizzativamente per espletare nei tempi previsti la previsione normativa. Se i pareri di legittimità non vengono resi, viene meno anche la funzione che il legislatore aveva in mente.

Busico Luca

Vincenzo Tedesco