Art. 642, comma 2, p.c.: esecuzione provvisoria immediata facoltativa
L’art. 642, comma 2, rimette al discrezionale apprezzamento del giudice di concedere l’esecutività provvisoria qualora sussista pericolo di grave pregiudizio nel ritardo della realizzazione del credito.
Non è, pertanto, sufficiente un semplice pericolo nel ritardo, ma è richiesta – quale cautela imposta dall’assenza del contraddittorio – la caratteristica del grave pregiudizio.
Si ritiene che il pericolo sussista qualora il debitore versi in stato di dissesto tale da pregiudicare il suo stato di solvenza oppure dal fatto che il ritardo comporti l’impossibilità della consegna delle cose che sono dovute (ad es. perché si tratta di cose deperibili). Il rimedio dell’esecuzione provvisoria, concesso in tali ipotesi, consente di impedire atti dello stesso debitore tendenti a depauperare il proprio patrimonio oppure impedire l’intervento di terzi sui beni dell’ingiunto. Il pericolo del grave pregiudizio, ex art. 642 c.p.c., deve essere, comunque, attuale e concreto.
È ammessa la concessione dell’esecuzione provvisoria anche qualora il ricorrente produca documentazione sottoscritta dal debitore, com- provante il diritto fatto valere.
Il giudice può subordinare la concessione dell’esecutività al paga- mento di una cauzione a carico del ricorrente; in tal modo viene tute- lata anche la posizione del debitore che viene garantito dell’eventuale risarcimento dei danni e delle spese che potrebbero emergere nel corso del procedimento.
In merito all’onere della cauzione trovano applicazione, riguardo al contenuto del provvedimento che la impone e alla sua forma, gli artt. 119 c.p.c. (secondo cui il giudice deve indicare l’oggetto di essa ed il modo di prestarla; nel nostro caso, non anche il termine, essendo l’esecutività automaticamente collegata con la prestazione della cauzione) e 86 disp. att. c.p.c. (che prevede che, salvo quanto disposto dal giudice a norma dell’art. 119 c.p.c., la cauzione è prestata in numerario o, subordinatamente, in titoli del debito pubblico o con fideiussione bancaria).
Termini di costituzione dell’opponente
Successivamente alla notificazione della citazione, l’attore-opponente ha l’onere di compiere un ulteriore atto di impulso processuale, al fine di far proseguire l’ordinario processo di cognizione che si è instaurato con l’opposizione a decreto ingiuntivo: la costituzione in giudizio.
Al riguardo l’art. 645, comma 2, c.p.c. stabilisce che “In seguito all’opposizione il giudizio si svolge secondo le norme del procedi- mento ordinario davanti al giudice adito. L’anticipazione di cui all’articolo 163- bis, terzo comma, deve essere disposta fissando udienza per la comparizione delle parti non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine minimo a comparire”.
Pertanto, qualora l’opponente assegni all’opposto un termine superiore a novanta giorni e l’opposto si costituisca prima questi può chiedere l’anticipazione di udienza che deve essere fissata non oltre 120 giorni dalla notifica della citazione in opposizione.
Qualora l’opponente si costituisca tardivamente, può legittimamente riproporre l’opposizione, entro il termine fissato nel decreto stesso ex art. 641, primo e secondo comma, c.p.c., accompagnata da tempestiva e rituale costituzione in giudizio, poiché il creditore non può ottenere la declaratoria di esecutorietà del provvedimento, ex art. 647 c.p.c., non solo nella prima di tali ipotesi ma anche, a maggior ragione, quando l’opponente abbia tempestivamente proposto una seconda opposizione ovvero si sia limitato, sempre tempestivamente, a rinnovare la notifica del primo atto di opposizione, poi procedendo, nell’uno come nell’altro caso, alla tempestiva costituzione nel termine decorrente dalle nuove date.
Il fumus boni iuris della pretesa del creditore-opposto
L’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo di cui al comma 1 dell’art. 648 c.p.c. può essere concessa solo quando la domanda accolta col de- creto sia fondata su un documento avente efficacia di prova scritta anche nel processo ordinario di cognizione e le eccezioni dell’opponente non risultino invece fondate su prova scritta o di pronta soluzione. Sarà, cioè, necessaria l’esistenza di una prova adeguata dei fatti costitutivi del diritto vantato dal creditore, secondo i canoni del giudizio ordinario di merito. Tale adeguatezza si potrà avere quando la documentazione della fase sommaria ha valore di prova scritta anche nel giudizio di op- posizione, oppure viene integrata da ulteriore documentazione, o, infine, non vi è stata contestazione da parte dell’opponente dei fatti costitutivi della pretesa. Sulla base di tali premesse, è stata rigettata l’istanza in tal senso proposta dall’opposto, fondata unicamente sulla parcella delle spese e prestazioni del professionista, corredata dal parere della competente associazione professionale, in quanto, pur idonea a fornire la prova della esecuzione delle prestazioni e della entità delle stesse ai fini della emissione del decreto ingiuntivo, non è più sufficiente nel giudizio di opposizione, in quanto quest’ultimo si svolge secondo le regole ordinarie della cognizione e impone al professionista, quale attore in senso sostanziale, di fornire gli elementi dimostrativi della sua pretesa.
La diffida
Quando si è obbligato a pagare un debito si cerca spesso di rinviare l’adempimento all’ultimo momento, quello cioè prima dell’aggravio delle spese che, di norma, coincide con il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo da parte del creditore. Dopo di ciò è verosimile che quest’ultimo non accetti più la somma iniziale ma chieda, quantomeno, il rimborso delle spese legali e di quelle per il contributo unificato. Ma siccome è impossibile conoscere in anticipo le mosse e i tempi del creditore, di solito l’ultimo momento che si prende a riferimento per non avere brutte sorprese è il termine concesso nella lettera di diffida. Questa, di norma, viene spedita qualche settimana prima dell’avvio dell’azione giudiziale.
Di qui il dubbio ricorrente: esiste un obbligo di diffida prima del decreto ingiuntivo? La risposta è negativa.
Il riconoscimento del credito per prestazioni professionale dell’avvocato
Nell’ipotesi di credito per prestazioni professionali dell’ avvocato, il ricorso per decreto ingiuntivo può essere richiesto sulla base di un atto di ricognizione del debito, che costituisce prova scritta ex art. 634 c.p.c., non rilevando l’assenza della parcella corredata del parere del competente ordine professionale.
Questo è quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, sezione II civile, con la sentenza 9 gennaio 2020, n. 194
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