Il decreto legislativo come fonte del diritto penale. L’orientamento della dottrina e dei giudici costituzionali

Premessa: cos’è il decreto legislativo

La legge di delega è la legge formale attraverso cui il Parlamento, nella doppia composizione di Camera dei deputati e Senato della Repubblica, delega la sua funzione legislativa al Governo. Il “decreto legislativo” o “decreto delegato”, conseguentemente, è un atto con forza di legge attraverso cui il potere esecutivo (il Governo) esercita le proprie funzioni proprio alla luce della legge di delega[1] e normalmente questo strumento viene utilizzato per fronteggiare argomenti che presentino caratteri piuttosto eterogenei e/o particolarmente tecnici[2].

I riferimenti normativi in Costituzione sono gli articoli 70 e 76, che qui si esamineranno.

La funzione legislativa è esercitata collettivamente dal Parlamento ai sensi dell’art. 70 Cost., ma questa regola generale subisce un’eccezione all’art. 76 Cost., il quale così recita: «L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti». Non è un caso, infatti, se entrambi gli articoli sono contenuti nella Parte II (che disciplina l’ordinamento della Repubblica), Titolo I (che disciplina il Parlamento), Sezione II (che disciplina la formazione delle leggi) della Costituzione.

È bene precisare i vincoli che l’art. 76 impone, poiché il mancato rispetto comporta l’illegittimità costituzionale della legge di delega o del decreto legislativo:

1. La delega può essere conferita solo ed esclusivamente con legge formale, quindi è il solo Parlamento a poter delegare la sua funzione legislativa;
2. La delega può essere conferita al solo Governo nella sua composizione collegiale, e non ai singoli ministri o Comitati interministeriali;
3. Da ultimo, alcuni vincoli di carattere sostanziale, i c.d. contenuti necessari che la legge di delega deve presentare: l’indicazione dell’oggetto definito, da intendersi nel senso che la delega non può essere generale; l’indicazione del tempo limitato entro il quale deve essere emanato il decreto legislativo; la circoscrizione della discrezionalità del potere legislativo del Governo individuando criteri e principi direttivi, la cui funzione è guidare l’opera del Consiglio dei Ministri.

Come si vede, l’art. 76 Cost. è molto chiaro nel dettare poche, ma indispensabili regole affinché la delega sia esercitata in conformità con la ratio di tutta la carta costituzionale: è doveroso infatti ricordare come la nostra legge fondamentale sia stata scritta ed entrata in vigore in un periodo molto particolare per il nostro Paese, ossia quello immediatamente post bellico. L’Italia soffriva il timore di una nuova dittatura e, una volta che al famoso referendum del 2 giugno 1946 (per la prima volta in Italia a suffragio universale maschile e femminile) vinse la Repubblica, i padri costituenti si misero subito al lavoro per dare alla Nazione una legge costituzionale che fosse espressione della dignità umana in tutte le sue forme.

La “grande promessa” della nostra Costituzione è contenuta nell’art. 36, ossia un’esistenza libera e dignitosa. È vero, l’art. 36 ha ad oggetto il diritto alla retribuzione e altri diritti concernenti la vita lavorativa dell’individuo. Ma ciò non toglie che “l’esistenza dignitosa” del singolo possa realizzarsi anche attraverso altre forme: tra queste vi è sicuramente il procedimento di formazione delle leggi dello Stato, le quali hanno un’incidenza inevitabile sulla vita di ognuno di noi, incluse le leggi penali, di cui si parlerà d’ora in poi.

Ora, la materia del diritto penale merita una particolare attenzione dal punto di vista della formazione delle leggi. Il diritto penale ha ad oggetto i comportamenti penalmente rilevanti (i reati) e le relative pene, ossia tutti quei comportamenti ritenuti socialmente riprovevoli che, se compiuti, hanno o possono avere come conseguenza la compressione della libertà personale dell’individuo (arresto, reclusione) o il pagamento di una certa somma (ammenda, multa). Per i cittadini, in materia penale, i padri costituenti hanno pensato una garanzia ben precisa, la c.d. riserva di legge: solo il Parlamento, “scelto dal basso”, può compiere scelte politico-criminali e “creare” norme penali con legge ex art. 25 comma 2 Cost.[3], poiché è il Parlamento, appunto, ad essere direttamente scelto in sede di elezione. Essendo quindi espressione diretta della volontà popolare, della pluralità del pensiero politico della cittadinanza tutta, viene legittimato ad elaborare norme penali che incidono persino nella sfera più privata ed intima della persona umana, nella sua libertà, fino a condurla in carcere se commette un reato e se questo viene accertato in sede giudiziaria.

La ratio di tale scelta, all’epoca della stesura del testo costituzionale, è facile da intuire: i padri costituenti volevano evitare che si ripetessero gli errori del periodo fascista, in cui il capo del Governo, circondato da ministri anch’essi fascisti, non operava quasi alcun tipo di consultazione del Parlamento o coinvolgimento di istituzione alcuna, con una conseguenza spaventosa sul fronte penalistico[4]. Vediamo allora se e perché in alcuni casi la materia penale è stata oggetto di decreti legislativi e se questi ultimi possono legittimamente considerarsi fonte del diritto penale.

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La prassi e il pensiero della dottrina

La prassi parlamentare dimostra come il legislatore, ossia il Parlamento, si sia spogliato del monopolio della produzione di norme incriminatrici e abbia in più occasioni delegato il Governo legiferare in materia penale, nonostante il carattere fortemente rigido della nostra Costituzione all’art. 25. È vero però che anche il potere esecutivo abbia operato scelte politico-legislative attraverso decreti-legge in materia penale. Volendo fare un brevissimo accenno al decreto-legge, questo affronta un processo inverso rispetto al decreto legislativo. Mentre per quest’ultimo la palla “passa” dal Parlamento al Governo attraverso la legge di delega, per il decreto-legge è il Governo ad elaborarlo (secondo i criteri dell’art. 77 Cost.) e lo “manda” al Parlamento affinché lo converta in legge o meno.

Ma tornando al tema principale di questo articolo, ossia ai decreti legislativi e alla materia penale in senso stretto, sarebbe assurdo negare che le nostre istituzioni hanno più e più volte fatto ricorso allo strumento della delega per introdurre nuove figure di reato, tra cui per esempio il reato di insider trading, con l’art. 180 del d.lgs. 58/1998[5].

La dottrina si è molto spesso interrogata sulla portata dell’art. 25 Cost. e sulla natura della riserva di legge in esso contenuta, proprio perché, lo si ripete, fattispecie penali sono state introdotte con strumenti diversi dalla mera legge in senso formale del Parlamento, quindi con decreti legge o decreti legislativi. Vediamo quali sono gli orientamenti dottrinali principali.

Secondo una prima tesi[6], che si rifà nelle idee di Pagliaro[7] ad esempio, la riserva di legge di cui all’art. 25 Cost. è da intendersi in senso assoluto. La riserva assoluta di legge comporterebbe la totale impossibilità per fonti del diritto diverse dalla legge di legiferare in ambito penale, poiché, appunto, la materia penalistica è riservata alla sola legge del Parlamento e una eventuale norma penale contenuta in un decreto legislativo è poco compatibile con la ratio sottesa all’art. 25 della Costituzione. La conseguenza è presto detta: il decreto legislativo, in quanto atto del Governo, ancorché generale ed astratto, non può considerarsi fonte del diritto penale, non può contenere norme penali. A ben vedere, giova ricordare come a questo grande filone si aggiungono posizioni dottrinali un po’ più moderate, come quella di Petrocelli[8] o Pecoraro Albani[9], che ritengono che la riserva di legge sia sì assoluta, ma che un eventuale regolamento[10] possa concorrere a determinare il comportamento penalmente rilevante nella misura in cui ne costituisca un mero presupposto di fatto (che si tradurrebbe in una norma penale di questo genere: chi vìola il regolamento X è punito con la pena Y).

Una seconda tesi decisamente in minoranza, espressa da Antolisei[11] ad esempio, invece, opta per l’interpretazione della riserva di legge contenuta nell’art. 25 Cost. come riserva relativa di legge, ammettendo, quindi, che atti aventi forza di legge come i decreti-legge o decreti legislativi possono introdurre nel nostro ordinamento norme penali e compiere scelte polito-criminali ben precise.

È doveroso, però, menzionare una terza tesi, quella oggi decisamente più accolta, che si rivede nelle posizioni di Marinucci-Dolcini[12] o Fiandaca-Musco[13], secondo cui la riserva di legge dell’art. 25 Cost. è «tendenzialmente assoluta», il cui significato è il seguente: fermo restando che in tema di diritto penale può legiferare il solo Parlamento, tale rigidità viene temperata dalla possibilità di intervento di fonti normative secondarie[14] per tecnicismi e con riferimento ad esigenze di aggiornamento di parametri di configurabilità dell’illecito penale (ad esempio, potendo intervenire sul “mercato” nuovi tipi di sostanze stupefacenti, è compito del Ministero della salute stabilire quali sono le sostanze da considerare stupefacenti per la legge,[15]). Ciò tuttavia implica che decreti legislativi, come i decreti-legge, non possono essere considerati come fonte del diritto penale, poiché non sono fonti subordinate alla legge secondo la gerarchia delle fonti. Vi è una totale chiusura di questa parte di dottrina nell’ammettere che atti avente forza di legge possano compiere scelte criminali e penali a livello politico. Dice, infatti, il testo di Marinucci-Dolcini: “gli uni e gli altri [i decreti-legge e decreti legislativi] sono opera del potere esecutivo, al quale devono essere precluse le scelte punitive, di competenza del solo Parlamento”. Come si vede, quindi, la dottrina più autorevole e maggioritaria propende per l’esclusione del decreto legislativo dalle fonti del diritto penale.

L’orientamento della Corte Costituzionale

È importante, però, rilevare che non solo la dottrina aiuta a comprendere meglio la portata del dettato costituzionale. C’è un altro organo deputato alla corretta interpretazione delle leggi affinché queste siano conformi a Costituzione, appositamente previsto all’art. 134: la Corte Costituzionale. Per quanto riguarda la possibilità di intervento degli atti aventi forza di  legge in materia penale, la giurisprudenza della Corte in un primo momento è stata orientata nel senso  di una nozione di riserva di  legge come riserva di fonte piuttosto che come riserva di organo (cioè la materia penale è “riservata” alla legge in senso stretto e non alla legge elaborata da questa o quell’altra Istituzione), con una conseguente ammissione dei decreti legislativi e dei decreti-legge come fonti di produzione delle norme e fattispecie penali, poiché questi hanno forza di legge. Tuttavia, in pronunce relativamente recenti è emersa una tendenza più restrittiva e rigorosa, che ha affermato piuttosto la riserva assoluta in ragione della delicatezza e complessità della materia.

In prima battuta, si può senz’altro menzionare la sentenza n. 26 del 1966 della Corte, la quale aveva premura di precisare «la necessità che sia la legge (od un atto equiparato) dello Stato a stabilire con quale sanzione debba essere repressa la trasgressione dei precetti che vuole sanzionati penalmente» (così anche la sent. n. 282 del 1990), ammettendo quindi la decretazione delegata e la decretazione d’urgenza ad intervenire in materia penalistica. E anche di recente la Corte ha ribadito esplicitamente attraverso l’ordinanza n. 134 del 2003 che «la giurisprudenza di questa Corte ha sempre ammesso il ricorso alla delegazione legislativa per l’introduzione di nuove norme penali, sulla base della equiparazione fra legge ed atti aventi forza di legge ai fini del rispetto della riserva di legge di cui all’art. 25 della Costituzione»[16]. In realtà, è da ravvisare che negli ultimi tempi non sono emerse questioni di costituzionalità con riferimento ad un’incompatibilità del principio della riserva in materia penale, ma solo per quel che riguarda l’eccessiva genericità dei principi o criteri della legge delega, oppure un vizio di eccesso di delega[17].

Più di recente invece con la sentenza n. 5 del 2014, la Corte ha offerto una chiave di lettura molto particolare sulla verifica dell’esercizio da parte del Governo della funzione legislativa delegata, ravvisata quale necessario “strumento di garanzia del principio della riserva di legge in materia penale”. Secondo questo dettato, spetta al legislatore, ossia il Parlamento, la scelta politica dei fatti penalmente rilevanti e delle pene da applicare: si ravvisa allora violazione qualora quella scelta sia effettuata dal Governo in assenza o al di fuori dei limiti di una delega legislativa. La verifica sull’esercizio della funzione legislativa delegata del potere esecutivo diviene, allora, il vero strumento di garanzia del rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, sancito dall’art. 25 Cost.

Nello specifico, la sentenza 5/2014 riguardava l’abrogazione di una fattispecie criminosa attraverso un decreto legislativo e la Corte così si pronunciava: “L’abrogazione della fattispecie criminosa mediante un decreto legislativo, adottato in carenza o in eccesso di delega, si porrebbe, infatti, in contrasto con l’art. 25, secondo comma, Cost., che demanda in via esclusiva al Parlamento, in quanto rappresentativo dell’intera collettività nazionale, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, precludendo al Governo scelte di politica criminale autonome o contrastanti con quelle del legislatore delegante”, escludendo quindi che il decreto legislativo possa introdurre nuove fattispecie penali o abrogarne alcune. L’orientamento della Corte, in definitiva, veniva a stravolgersi rispetto al passato.

Con la sentenza n. 127 del 2017, ancora, la Corte si esprime nel senso della centralità del Parlamento nelle scelte delle fattispecie penali, così statuendo: “il controllo sul rispetto dell’art. 76 Cost., e quindi sulle modalità di esercizio, da parte del Governo, della funzione legislativa delegata, è anche strumento di garanzia del principio della riserva di legge sancito, in materia penale, dall’art. 25, secondo comma, Cost., che attribuisce al Parlamento funzione centrale, tanto nella individuazione dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, quanto nella selezione delle materie da depenalizzare.”, confermando quindi l’orientamento nuovo dettato per la prima volta con la sentenza n. 5 del 2014.

Per completare, la Corte ha ribadito tale ultimo orientamento, attraverso la sentenza n. 104 del 2017, secondo cui “Non integra di per sé una sub-delega dell’esercizio del potere legislativo, illegittima ai sensi dell’art. 76 Cost., la circostanza che le norme del decreto delegato, senza attribuire la potestà di adottare disposizioni con forza di legge, conferiscano agli organi del potere esecutivo il compito di emanare normative di tipo regolamentare, disposizioni di carattere tecnico o atti amministrativi di esecuzione. Tuttavia, è illegittimo il decreto legislativo che non si limiti ad affidare ad atti amministrativi l’esecuzione di scelte già delineate nelle loro linee fondamentali negli atti con forza di legge del Parlamento e del Governo ma lasci invece indeterminati aspetti essenziali della nuova disciplina, dislocando di fatto l’esercizio della funzione normativa dal Governo, nella sua collegialità, ai singoli Ministri competenti, devolvendo tutte le scelte sostanziali agli atti ministeriali e declassando la relativa disciplina a livello di fonti sub-legislative, con tutte le conseguenze, anche di natura giurisdizionale, che una tale ricollocazione comporta sul piano ordinamentale”. Con tale pronuncia, la Corte riprende la tesi dottrinale della riserva di legge tendenzialmente assoluta di cui sopra e afferma che le scelte politiche e giuridiche sostanziali possono tuttalpiù essere fatte dal Governo nella sua composizione collegiale, mentre i regolamenti e le fonti subordinate possono solo contenere disposizioni meramente tecniche.

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Note

[1] R. Bin e G. Pitruzzella Diritto Costituzionale, Giappichelli Editore-Torino, XVI ed., 2015.

[2] Non a caso, infatti, i quattro codici principali (codice civile, codice di procedura civile, codice penale e codice di procedura penale) sono stati adottati con la delega legislativa.

[3] Si vedano altresì gli artt. 1 e 199 codice penale.

[4] https://www.treccani.it/enciclopedia/la-pena-nel-ventennio-fascista_%28Il-Contributo-italiano-alla-storia-del-Pensiero:-Diritto%29/

[5] Si rimanda all’indirizzo https://www.diritto.it/lart-180-del-testo-unico-delle-disposizioni-materia-intermediazione-finanziaria/ per approfondire tale figura di reato, che si indentifica in buona sostanza con l’abuso di informazioni privilegiate.

[6] Si veda, ad esempio, G. Marinucci, E. Dolcini Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, VI ed., Milano, 2017.

[7] Pagliaro: Principi di diritto penale. Parte generale, Milano 1996.

[8] Petrocelli: Norma penale e regolamento, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1959

[9] Pecoraro Albani: Riserva di legge. Regolamento. Norma penale in bianco, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1959

[10] Che è fonte del diritto subordinata alla legge, cioè di “rango inferiore”.

[11] Ad esempio, Antolisei: Manuale di Diritto Penale. Parte Generale (Sedicesima edizione aggiornata e integrata a cura di L. Conti), Milano 2003.

[12] Marinucci-Dolcini: Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Milano 2017

[13] Fiandaca‑Musco: Diritto Penale. Parte Generale, Bologna 2001

[14] Come i regolamenti, ad esempio.

[15] Spetta infatti al decreto del Ministro della Salute il compito di aggiornare le tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di «stupefacente» ai fini dell’applicazione del D.P.R. 9 ottobre1990, n. 309.

[16] Si vedano le sentenze ivi menzionate oppure, in alternativa, Principi costituzionali in materia penale (diritto penale sostanziale) di V. Manes, ottobre 2014.

[17] Per un esempio della prima ipotesi, si pensi al profilo di illegittimità sollevato in relazione alle “nuove” fattispecie di false comunicazioni sociali, in relazione alla “previsione di generiche “soglie quantitative”, non accompagnata dall’indicazione di specifici parametri di riferimento”.