Il diritto penale societario è stato profondamente interessato dalla riforma intervenuta con il d.lgs. 11 aprile 2002 n. 61. Una delle più significative novità è rappresentata dall’introduzione del delitto di infedeltà patrimoniale, disciplinato dall’art. 2634 c.c.
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Casi e questioni di sovraindebitamento
La presente opera intende fornire elementi utili agli operatori del settore, sia ai fini della stesura della relazione inerente all’attività di gestione della crisi, sia in merito alla funzione duplice di consulente del debitore e consulente del giudice delegato, che gli stessi operatori si trovano a svolgere.La normativa sulla regolazione e gestione del sovraindebitamento dei soggetti non fallibili (ex art. 1 legge fallimentare) è operativa da oltre sette anni, ma solo negli ultimi tempi, ha iniziato a produrre i suoi frutti.Si stanno affermando prassi giurisprudenziali a beneficio dei sovraindebitati e dei professionisti delle procedure che, sempre più spesso, hanno registrato provvedimenti giudiziari conflittuali per casi analoghi.Oggi è utile avere consapevolezza degli strumenti a disposizione; a tale fine, il presente volume intende offrire un approccio pratico e funzionale per il corretto utilizzo delle procedure a composizione della crisi da sovraindebitamento, di modo che esse siano un’occasione per gestire correttamente gli interessi dei soggetti coinvolti, tutelandone le ragioni e i diritti.Luigi BenignoLaureato in Giurisprudenza presso l’Università Federico II di Napoli, abilitato all’esercizio della professione di Avvocato dall’anno 2000, si interessa di problematiche connesse alle controversie bancarie ed alle procedure di sovraindebitamento, per la gestione delle quali ha fondato l’Associazione Centro Tutele Consumatori e Imprese, in cui ricopre il ruolo di Segretario Generale.Nicola GrazianoMagistrato dal 1999. Dal 2011 svolge le funzioni di giudice delegato ai fallimenti presso la sezione fallimentare del Tribunale di Napoli. Dottore di ricerca in Diritto Ambientale Europeo e Comparato, Perfezionato in Amministrazione e Finanza degli Enti Locali, Specializzato in Diritto Amministrativo e Scienza dell’Amministrazione nonché in Diritto Civile, è stato Avvocato del libero foro nonché Ufficiale Giudiziario presso l’Ufficio NEP della Corte di Appello di Milano. Dal 2018 ricopre anche il ruolo di Presidente di Sezione presso la Commissione Tributaria Provinciale di Caserta. È autore di numerose pubblicazioni nei diversi settori del Diritto. Collabora con diverse riviste giuridiche a diffusione nazionale. È Direttore Scientifico della Collana dei volumi denominata “Soluzioni di Diritto” – Maggioli Editore.
Luigi Benigno, Nicola Graziano | 2019 Maggioli Editore
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Il delitto di Infedeltà Patrimoniale
L’infedeltà patrimoniale è stata introdotta, dalla riforma del diritto penale societario del 2002, sia in ragione dell’inidoneità delle poche figure di reati societari previgenti e del delitto di appropriazione indebita a tutelare il patrimonio sociale contro gli abusi dei titolari dei poteri gestori e sia in ragione dell’esistenza, in molti ordinamenti europei, di analoghi modelli repressivi.
L’art. 2634 c.c., quale reato di evento e procedibile a querela della società danneggiata[1], tutela l’integrità del patrimonio sociale contro le operazioni dei titolari del potere gestorio che procurino, a proprio vantaggio, danni patrimoniali all’ente amministrato.
Si tratta di un reato proprio, il cui soggetto attivo è rappresentato dai titolari dei poteri gestori tassativamente indicati dalla norma: amministratori, direttori generali e liquidatori. Sono, pertanto, esclusi i sindaci, che non partecipano all’ amministrazione attiva del patrimonio sociale.
Il presupposto obiettivo della condotta infedele è il conflitto di interessi sussistente quando, in un’operazione economica, l’interesse della società e quello dell’amministratore, del direttore generale o del liquidatore si trovino in una posizione di obiettivo contrasto.
In ossequio alla struttura di danno del reato di infedeltà patrimoniale, la giurisprudenza penale[2] considera il conflitto di interessi in senso sostanzialistico e ritiene che si verifichi quando sia oggettivamente valutabile, inerente alla sfera economico-patrimoniale della società, effettivo, reale ed attuale[3].
La condotta punita consiste sia nel compimento di atti dispositivi dei beni sociali, tra i quali sono ricompresi anche i comportamenti infedeli dell’amministratore unico e le attività gestorie adottate indipendentemente da una delibera consiliare, sia nella partecipazione alla deliberazione delle medesime operazioni, per cui rileva qualsiasi contributo effettivo all’approvazione della decisione.
L’espressione “atti dispositivi”[4] non comprende, certamente, i meri atti organizzativi senza contenuto patrimoniale; mentre, in relazione alle attività omissive è sorto un contrasto tra la dottrina che le esclude dalla portata applicativa della norma in esame e la giurisprudenza che considera rilevante anche l’inerzia dell’amministratore quando determini la compromissione dell’integrità del patrimonio sociale[5].
L’evento previsto dalla fattispecie è il danno patrimoniale alla società che rappresenta uno strumento di verifica ex post dell’infedele gestione del patrimonio altrui, in conformità al quale occorre accertare che la pericolosità dei comportamenti gestori sia legata alla presenza di un conflitto di interessi e che l’azione abbia cagionato un danno patrimoniale alla società, nella forma del pregiudizio emergente e del lucro cessante.
La norma richiede, quale elemento soggettivo, sia il dolo intenzionale, ovvero l’intenzionalità nel cagionare il danno, sia il dolo specifico, ossia il fine di procurare un ingiusto profitto o un altro vantaggio, per l’autore e per altri.
In relazione al requisito psicologico della fattispecie in esame, occorre osservare come il riferimento al dolo intenzionale denoti l’irrilevanza delle ipotesi caratterizzate da dolo eventuale e la locuzione “altro vantaggio”[6], chiesto dal dolo specifico, comporti la punibilità di attività dispositive dei beni sociali, assunte in conflitto di interessi e supportate da scopi dell’agente anche differenti dall’arricchimento patrimoniale.
Il secondo comma della norma in esame, in riferimento all’attività di gestione dei patrimoni altrui, equipara l’illecita disposizione dei beni che costituiscono il patrimonio sociale a quella realizzata sui beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi.
La c.d. Teoria dei vantaggi compensativi
Il terzo comma dell’art. 2634 c.c. rappresenta uno degli elementi più significativi della riforma dei reati societari, poiché ha riconosciuto, per la prima volta, l’importanza dei gruppi di società all’interno del nostro ordinamento.
Il legislatore della riforma del 2002, assicurando un margine di liceità per le operazioni infragruppo, ha previsto un interesse del gruppo legittimamente perseguibile dalla società controllante o dipendente, escludendo la punibilità nel caso in cui l’atto dispositivo, dannoso per una delle società del gruppo e vantaggioso per un’altra, rientri in un contesto di scambi infragruppo che assicurino, nella sostanza, il bilanciamento interno dei rapporti.
In tal modo, è stata recepita la teoria dei c.d. vantaggi compensativi, elaborata dalla dottrina civilistica negli anni’80 del secolo scorso e delineata dalla giurisprudenza di legittimità nella sentenza della III^ sezione penale del 25 febbraio 1959. Secondo tale teoria il profitto della società collegata o del gruppo non è ingiusto se “compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”[7].
In ossequio alla menzionata teoria, al fine di valutare se l’interesse del gruppo possa generare una situazione di conflitto occorre esaminare, secondo una logica compensativa, gli interessi del gruppo e quelli delle singole società.
In sede penale, l’applicazione della versione quantitativa dei vantaggi compensativi non pone alcun problema, occorrendo accertare semplicemente se i vantaggi siano stati effettivamente conseguiti o meno.
Alcune perplessità sorgono, invece, in riferimento all’accezione qualitativa dei vantaggi compensativi, ossia in relazione alla valutazione dei vantaggi derivanti dal collegamento al gruppo come “fondatamente prevedibili”[8] dal soggetto agente. Tale verifica deve essere condotta mediante un giudizio ex ante che non deve tradursi in una lettura esclusivamente psicologica e, pertanto, variabile.
L’espressione “fondatamente prevedibili”[9] è riferita, da dottrina e giurisprudenza, ad una prognosi obiettivo-postuma, quindi ad una valutazione concreta, tecnico-economica, formulata sugli elementi noti al momento dell’operazione ed il cui risultato individui una quasi certezza sul futuro bilanciamento dei vantaggi tra le società collegate ed il gruppo[10].
Al fine di individuare gli elementi “pressoché certi”[11] idonei a rendere concreti i vantaggi compensativi, si potrebbe fare riferimento al parametro della proporzione tra il danno e il vantaggio, secondo il quale il vantaggio conseguito o atteso da cui deriva la non ingiustizia del profitto dovrà essere non palesemente irrisorio.
L’art. 2634, co. 3, c.c. è applicabile alla Bancarotta?
Sono stati registrati alcuni profili di criticità anche in relazione alla possibilità di estendere il disposto di cui all’art. 2634, comma 3, c.c., considerato, dalla dottrina prevalente, una causa di esclusione del dolo specifico, ad altre fattispecie criminose.
Le maggiori perplessità sono emerse nel contesto fallimentare ed in particolare in relazione al delitto di bancarotta. A tal riguardo, la giurisprudenza di legittimità, inizialmente contraria[12], ha, recentemente, riconosciuto l’applicabilità della teoria dei c.d. vantaggi compensativi anche alla fattispecie di bancarotta fraudolenta[13].
La Suprema Corte ha, infatti, statuito che l’art. 2634, co. 3, c.c. individua alcuni principi normativi applicabili anche ai reati fallimentari, e, pertanto, se l’atto dell’amministratore non risponde all’interesse della società e cagiona un danno al patrimonio sociale, è onere del medesimo provare l’esistenza di una situazione di gruppo in base alla quale l’atto acquisti un differente significato, in modo tale che i benefici indiretti della società fallita siano collegati ad un vantaggio complessivo del gruppo ed idonei ad equilibrare efficacemente gli effetti immediati negativi dell’operazione realizzata.
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Casi e questioni di sovraindebitamento
La presente opera intende fornire elementi utili agli operatori del settore, sia ai fini della stesura della relazione inerente all’attività di gestione della crisi, sia in merito alla funzione duplice di consulente del debitore e consulente del giudice delegato, che gli stessi operatori si trovano a svolgere.La normativa sulla regolazione e gestione del sovraindebitamento dei soggetti non fallibili (ex art. 1 legge fallimentare) è operativa da oltre sette anni, ma solo negli ultimi tempi, ha iniziato a produrre i suoi frutti.Si stanno affermando prassi giurisprudenziali a beneficio dei sovraindebitati e dei professionisti delle procedure che, sempre più spesso, hanno registrato provvedimenti giudiziari conflittuali per casi analoghi.Oggi è utile avere consapevolezza degli strumenti a disposizione; a tale fine, il presente volume intende offrire un approccio pratico e funzionale per il corretto utilizzo delle procedure a composizione della crisi da sovraindebitamento, di modo che esse siano un’occasione per gestire correttamente gli interessi dei soggetti coinvolti, tutelandone le ragioni e i diritti.Luigi BenignoLaureato in Giurisprudenza presso l’Università Federico II di Napoli, abilitato all’esercizio della professione di Avvocato dall’anno 2000, si interessa di problematiche connesse alle controversie bancarie ed alle procedure di sovraindebitamento, per la gestione delle quali ha fondato l’Associazione Centro Tutele Consumatori e Imprese, in cui ricopre il ruolo di Segretario Generale.Nicola GrazianoMagistrato dal 1999. Dal 2011 svolge le funzioni di giudice delegato ai fallimenti presso la sezione fallimentare del Tribunale di Napoli. Dottore di ricerca in Diritto Ambientale Europeo e Comparato, Perfezionato in Amministrazione e Finanza degli Enti Locali, Specializzato in Diritto Amministrativo e Scienza dell’Amministrazione nonché in Diritto Civile, è stato Avvocato del libero foro nonché Ufficiale Giudiziario presso l’Ufficio NEP della Corte di Appello di Milano. Dal 2018 ricopre anche il ruolo di Presidente di Sezione presso la Commissione Tributaria Provinciale di Caserta. È autore di numerose pubblicazioni nei diversi settori del Diritto. Collabora con diverse riviste giuridiche a diffusione nazionale. È Direttore Scientifico della Collana dei volumi denominata “Soluzioni di Diritto” – Maggioli Editore.
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Note
[1] Sul punto, la Corte Suprema di Cassazione ha riconosciuto, in capo al singolo socio della società danneggiata, il diritto di querelare il presunto responsabile di infedeltà patrimoniale (Cass. Pen., 24 Giugno 2015, n. 39506).
[2] Un primo orientamento della giurisprudenza penale, in senso formalistico, ha individuato, in relazione all’art. 2631 c.c., alcune condotte dalle quali è possibile desumere la sussistenza del conflitto di interessi: l’assunzione da parte dei soggetti attivi della condotta tipica della qualità di controparte contrattuale della società, lo svolgimento di attività concorrenziale con quella della società, lo sfruttamento di fatti e notizie appresi nell’attività a causa delle proprie funzioni, ai fini di un personale profitto.
[3] vds. Cass. pen, 26 Ottobre 2005, n. 40921.
[4] Così l’art. 2634 c.c.
[5] Sul punto si veda Cass. pen., 28 Luglio 2017, n. 37932.
[6] Così l’art. 2634 c.c.
[7] Così l’art. 2634, co. 3, c.c.
[8] Così l’art. 2634, co. 3, c.c.
[9] Ibidem.
[10] Sul punto occorre fare riferimento alla giurisprudenza di legittimità che ha statuito che il comma 3 dell’art. 2634 c.c. può trovare applicazione solo se i vantaggi compensativi della ricchezza perduta siano basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori, non essendo sufficiente la mera speranza o l’aspettativa di benefici futuri (Cass. pen., 7 Ottobre 2003, n. 38110).
[11] Cass. pen., 7 Ottobre 2003, n. 38110.
[12] Cass. pen., Sez. V, 27 maggio 2003, n. 23241: “Il vantaggio compensativo non può andare oltre la sfera dell’”infedeltà patrimoniale” per la quale è previsto e non è, dunque, applicabile all’ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria riguardante una società collegata od appartenente al gruppo, in quanto il fenomeno del collegamento societario non vulnera il principio dell’autonomia soggettiva delle società interessate ed il fallimento di una di esse prescinde dalla considerazione degli interessi del gruppo societario”.
[13] Cass. pen., 5 Giugno 2013, n. 49787
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