Il diritto di ispezione ex art. 2476 c.c. nella società a responsabilità limitata – Orientamenti giurisprudenziali e prassi applicativa

Giuseppina di Masi

Introduzione.

Con la riforma organica del diritto societario operata dal legislatore con il D.lgs n. 6/2003, la disciplina relativa alla società a responsabilità limitata é stata profondamente innovata sotto numerosi profili. L’attuale modello di società a responsabilità limitata risulta difatti caratterizzato da una ampia valorizzazione dell’autonomia dei soci, sia in relazione ai contenuti dell’atto costitutivo, che nella fase delle decisioni.

Con riferimento al diritto di controllo del socio, la cui disciplina é attualmente contenuta nell’art. 2476 c.c., sia i presupposti per l’esercizio di detto diritto, sia i contenuti del diritto medesimo sono stati significativamente ampliati mediante il riconoscimento del diritto di accedere alle informazioni relative ai più ampi aspetti afferenti la gestione e l’amministrazione della società in capo a tutti i detentori di partecipazioni societarie estranei all’attività di amministrazione della società stessa. In forza di tale diritto, ciascun socio, titolare pro quota del patrimonio sociale, é investito del “potere” di esplicare una forma di controllo personale e diretta sull’operato degli amministratori.

Secondo la previsione di cui all’art. 2476, comma 3 c.c., la figura del singolo socio, legittimato altresì all’esercizio individuale dell’azione di responsabilità verso gli amministratori, assume connotati del tutto singolari attesa la mancata previsione dell’ammissibilità del ricorso alla procedura del controllo giudiziario sulla gestione della società a responsabilità limitata corrispondente a quella invece prevista dall’art. 2409 c.c. in relazione alla S.p.A. Sulla base di questi presupposti il il quotista della società a responsabilità limitata riveste un ruolo di indubbio rilievo nel sistema di governace della società.

1. Soggetti legittimati all’esercizio del diritto di controllo

L’organo tipicamente investito del potere/dovere di controllo della corretta gestione nella società di capitali é il collegio sindacale. Tuttavia, la presenza di tale organo nella società a responsabilità limitata ha carattere meramente eventuale poiché, ai sensi dell’art. 2477, comma, 2 c.c., la nomina del collegio sindacale è obbligatoria nel caso in cui “il capitale sociale non é inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni” individuato, dall’art. 2327 c.c., in 120.000,00 Euro ovvero, qualora ricorrano i requisiti di cui all’art. 2477, comma 3 c.c.¹ Il potere ispettivo e di controllo apprestato dall’art. 2476, comma 2 c.c. nell’ambito delle società a responsabilità limitata si caratterizza per l’ampiezza dei presupposti di applicazione poiché compete a tutti i soci che non partecipano all’amministrazione, indipendentemente dal fatto che la società sia dotata o meno di collegio sindacale.

Nel nuovo impianto legislativo pertanto, a fronte della non necessaria esistenza del collegio sindacale, e dell’abbandono del controllo giudiziario sulla s.r.l., il potere degli amministratori é sottoposto al vaglio continuo di tutti coloro che nella società hanno investito e che grazie al potere conferito dall’art. 2476 c.c. esercitano un controllo penetrante. La singolarità del potere ispettivo riconosciuto ai singoli soci nell’ambito della s.r.l. é resa ancor più evidente con riferimento all’esercizio dell’azione di responsabilità nel raffronto con l’esercizio della medesima azione nell’ambito della S.p.A. Ai sensi dell’art. 2393 c.c., l’azione di responsabilità nell’ambito della S.p.A., non a caso rubricata “sociale”, può essere promossa solo in seguito a deliberazione dell’assemblea ovvero a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. Giova a tal proposito sottolineare come tale dato differenzi profondamente la società per azioni dalla società a responsabilità limitata ove ai quotisti è attribuito un ruolo centrale assimilabile a quello tipicamente riconosciuto ai soci delle società di persone.

Alla stregua dell’art. 2476 c.c., rubricato “Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci”, il socio, individualmente considerato, costituisce pertanto il fulcro dello strumento a tutela della corretta gestione della società, la cui azione può essere esercitata, iure proprio, da ogni singolo socio indipendentemente dalla quota sociale detenuta. Requisito positivo necessario per l’esercizio dell’azione é perciò costituito dalla qualità di “quotista” della s.r.l. a nulla rilevando l’entità della partecipazione, mentre il requisito negativo è comprensibilmente rappresentato dal non rivestire funzioni gestorie/amministrative all’interno della società. Con riferimento al profilo soggettivo della titolarità del controllo, quanto fin qui esposto, é basato sul tenore letterale della norma in esame che, fungendo pertanto da criterio selettivo, legittima espressamente all’esercizio del potere ispettivo “chi”, partecipa la società senza partecipare all’amministrazione. A tal guisa ed in considerazione del rilievo dell’ingerenza di fatto dei soci, pur in assenza di qualsiasi investitura, nella gestione della società², ai fini dell’applicazione delle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori. La responsabilità dei soci che non formalmente amministrano la società é prevista dal medesimo art. 2476, comma 7 c.c., il quale stabilisce che responsabili solidalmente con gli amministratori sono “i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. E’ evidente che tale tipologia di soci (solo formalmente non amministratori) non possa avvalersi dei poteri ispettivi conferiti dall’articolo in commento riconosciuti espressamente ai soci non amministratori al fine di consentire il controllo della corretta gestione della società e, ove occorra, promuovere l’azione sociale di responsabilità con possibilità altresì di richiedere in via cautelare l’adozione di un provvedimento di revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della società.

1. Oggetto e modalità di esercizio del diritto di informazione e consultazione

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      Le modalità attraverso le quali il singolo socio che non partecipa all’amministrazione può esplicare il potere di controllo sull’operato degli amministratori constano, ai sensi dell’art. 2476 c.c., in primo luogo del “diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali” nonché, “di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. Informazione e consultazione sono pertanto la duplice fisionomia che compone il diritto in esame ed i cui contenuti, non esattamente specificati dalla norma, sono stati individuati e via via ampliati dalle pronunce della giurisprudenza sia di merito. Il diritto di informazione si sostanzia nella conoscenza di notizie sullo svolgimento degli affari sociali fornite dagli amministratori ai soci che ne facciano richiesta; la rilevanza di tale diritto poggia sulla circostanza che lo stesso si configura come propedeutico al consapevole e corretto esercizio dei diritti del socio medesimo. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle informazioni necessarie al fine del corretto esercizio del diritto voto, di opzione, cessione quote, recesso o ancora alla possibilità di impugnare il bilancio e di chiedere l’adozione del provvedimento cautelare di revoca dell’amministratore di cui al medesimo art. 2476, comma 3 c.c.; considerati gli interessi “in gioco” é pertanto evidente come il consapevole esercizio di tutti i diritti che competono ai soci non può e non deve prescindere da una aggiornata e puntuale informazione operata dagli amministratori a favore dei soci medesimi. Tale diritto può indubbiamente trovare quale momento preferenziale anche se non esclusivo per il suo esercizio, il contesto assembleare.

L’esercizio del diritto di controllo mediante la consultazione dei libri e dei documenti relativi all’amministrazione si instaura invece con la proposizione di una istanza formulata dal socio non amministratore all’organo gestore. L’iter, fondamentalmente giurisprudenziale, attraverso il quale é attualmente possibile configurare l’ampiezza di tale diritto passa da contrastanti orientamenti taluni dei quali nel senso di un semplice diritto di prendere visione della documentazione della società³ mentre altri, attualmente consolidati, favorevoli invece al riconoscimento di un vero e proprio diritto potestativo⁴ di accedere a tutti “i documenti relativi all’amministrazione”, delimitato dai soli principi di correttezza (ex art. 1176 c.c.) e buona fede (ex art. 1375 c.c.).

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      Ai sensi dell’art. 2478 c.c. la società a responsabilità limitata, oltre i libri e le scritture contabili di cui all’art. 2214 c.c.⁵, deve tenere, quali libri sociali obbligatori, il libro delle decisioni dei soci⁶, il libro delle decisioni degli amministratori ed il libro delle decisioni del collegio sindacale nominato ai sensi dell’art. 2477 c.c. Pertanto, a differenza della disciplina vigente prima della novella del 2003⁷, in considerazione della formulazione normativa di cui all’articolo in commento e del penetrante potere di controllo della gestione sociale al quale il diritto di ispezione è preordinato è ormai unanimemente riconosciuto il diritto di esaminare, anche con l’ausilio di professionisti di fiducia, e di estrarre copia⁸, di tutta la documentazione sociale dalla quale risultano le scelte gestionali assunte⁹, dei libri e delle scritture contabili, dei registri IVA, delle fatture, degli estratti conto e, più in generale, tutta la documentazione che consenta l’evidenza della legalità e della conformità o meno dell’azione amministrativa. Con l’eccezione della sindacabilità del merito delle scelte compiute dall’organo gestorio¹⁰, oggetto del controllo cui il diritto di ispezione è preordinato risulta essere il rispetto dei dei doveri imposti all’amministratore dalla legge e dall’atto costitutivo. Non appare superfluo sottolineare che la richiesta di informazioni e l’istanza di consultazione formulate dal socio non amministratore, non necessitano di motivazioni specifiche trattandosi di espressione di un diritto riconosciuto iure proprio a ciascun quotista. Rientra altresì nella discrezionalità del socio la modalità attraverso la quale esercitare il diritto di controllo essendo rimessa esclusivamente al titolare la scelta fra l’esercizio del diritto mediante richiesta di informazioni ovvero, mediante consultazione, sia “in proprio”, che con l’ausilio di professionisti di sua fiducia. Nell’eventualità, ancora piuttosto frequente, di un ingiustificato diniego del diritto di ispezione opposto al socio dall’organo amministrativo è altresì riconosciuta al primo la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria mediante ricorso alla tutela atipica di cui all’art. 700¹¹ poiché, di fatto, la preclusione del diritto di controllo espressamente riconosciuto al socio ex art. 2476 c.c. si tradurrebbe in una grave lesione di un diritto soggettivo proprio del socio non amministratore, non comprimibile neanche per accordo statutario. Ai predetti poteri di controllo del socio corrisponde pertanto uno speculare obbligo degli amministratori di fornire le notizie richieste e consentire l’accesso ai documenti; in caso contrario gli amministratori potranno essere sottoposti, ex art. 2625 c.c., a sanzione amministrativa pecuniaria, ovvero alla reclusione qualora la condotta abbia cagionato un danno ai soci¹².

Occorre tuttavia verificare quali siano i limiti effettivamente opponibili al diritto di controllo del socio al fine di determinare quali e se vi siano informazioni societarie riservate e pertanto precluse all’accesso, che, conseguentemente, diano luogo ad un rifiuto, in questo caso, legittimo da parte dell’organo amministrativo. Da tutti i rilievi finora operati il potere ispettivo del singolo socio, sembra non incontrare limiti di sorta, neanche in relazione al diritto di privacy dei terzi in quanto dette informazioni alle quali eventualmente dovesse accedere il socio non amministratore non verrebbero diffuse all’esterno della società medesima, con evidente violazione di detto diritto, ma rimarrebbero nella disponibilità di un soggetto appartenente all’ambito “endosocietario”. In tale senso, l’unico limite é pertanto rappresentato non dall’accesso bensì dalla diffusione di detti dati e da un uso dissimile a quello cui il diritto di ispezione risulta preordinato¹³.

Tuttavia, con riferimento alla natura di determinate tipologie di informazioni e in presenza di un uso distorto del potere in esame, la penetrabilità di alcuni dati potrebbe risultare quale fonte di danno per la società. La prevalente dottrina ritiene che neanche il segreto aziendale possa costituire un limite al potere di controllo¹⁴, con la semplice conseguenza che i soci non amministratori che vengano a conoscenza di tali notizie siano tenuti ad un dovere di riservatezza analogo a quello dei soci amministratori.

Pertanto, l’oggetto del diritto di informazione del socio quale esercizio del potere di controllo si sostanzia in un diritto incondizionato di ciascun socio non partecipante alla gestione “delimitato” dalla mera osservanza dei principi generali di correttezza e buona fede.

3. Finalità del potere di ispezione endosocietaria

Nell’ambito dell’analisi finora svolta, con riferimento alle finalità perseguite dal legislatore mediante il riconoscimento ai soci non amministratori di un così ampio potere ispettivo é evidente come lo scopo, principalmente, sia quello di apprestare una tutela più ampia possibile al socio di minoranza. In tal modo quest’ultimo é direttamente investito del potere di “interferire” nella gestione della società da altri amministrata¹⁵ e conseguentemente della possibilità di individuare e rimuovere le eventuali irregolarità commesse dall’organo gestorio. Quanto all’organo amministrativo, giova evidenziare che la disciplina relativa alla s.r.l. non prevede alcun requisito di indipendenza, professionalità o onorabilità in capo ai soggetti investiti dell’esercizio dell’attività di amministratore¹⁶. Conseguentemente, il potere di controllo conferito al singolo socio della s.r.l. per il monitoraggio dell’azione sociale rappresenta, potenzialmente, un efficace rimedio al rischio rappresentato dalla possibile carenza di qualificazione tecnica dell’organo amministrativo. L’ampiezza di tale potere é peraltro palesemente rivelata nell’ambito dello stesso art. 2476 c.c., che al comma 3 espressamente riconosce ai soci, individualmente, il diritto di esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’organo gestorio nonché, nel caso in cui riscontri gravi irregolarità, il diritto di chiedere un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi.

Nella genericità della norma appena riportata, la prassi applicativa ha dato luogo a differenti orientamenti soprattutto in ordine all’ammissibilità dell’istanza di revoca nella fase anteriore all’instaurazione del giudizio di merito. Secondo le prime pronunce successive alla riforma del 2003 “la misura cautelare tipica di cui alla previsione dell’art. 2476, comma 3 c.c., non può essere richiesta ante causam” poiché “si impone, per necessità e finalità, che la stessa sia richiesta unitamente alla proposizione dell’azione danni¹⁷”. Secondo un orientamento del tutto opposto detta istanza può invece essere proposta anche prima dell’instaurazione del giudizio di merito volto all’accertamento della responsabilità degli amministratori verso la società per i danni direttamente conseguenti all’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge o dall’atto costitutivo; invero dal tenore della previsione normativa non risulterebbe che il legislatore abbia stabilito la necessità della preventiva azione di merito rispetto alla cautela prevista dal terzo comma dell’art. 2476 c.c. dovendo pertanto ritenersi operante il principio per il quale la tutela ante causam è ammessa in via generale dall’ordinamento, salvo eccezioni esplicitamente disciplinate¹⁸”.

In riferimento alla tutela giudiziale, l’esperibilità, nell’ambito della società a responsabilità limitata del rimedio di cui all’art. 2409 c.c. più volte è stata e lo è ancora adesso, oggetto di discordanti pronunce, che hanno finanche investito la Corte Costituzionale. Con la pronuncia n. 403 del 13 gennaio 2010, la Corte Costituzionale, investita ha fondamentalmente negato l’applicabilità alla società a responsabilità limitata, del procedimento per il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 cc. previsto per le S.p.A. Da tale importante pronuncia, ha preso altresì le mosse una significativa sentenza della Corte di legittimità con la quale la stessa ha é pervenuta allo stesso risultato partendo dal tenore letterale della relativa disciplina. La Corte di Cassazione sottolinea, innanzi tutto, come con riferimento alla s.r.l. l’espresso richiamo al procedimento di cui all’art. 2409 c.c., prima della riforma contenuto nell’art. 2488 c.c. u.c., non é stato invece riproposto nell’attuale disciplina. Dalla lettura dell’art. 92, disp. att. c.c., che stabilisce gli effetti della nomina dell’amministratore giudiziario ex art. 2409 c.c., si riferisce esclusivamente alle S.p.A ed alle società in accomandita per azioni. Secondo la Corte siffatti dati normativi acquistano ulteriore rilievo alla luce della Relazione al D.lgs. di riforma delle società, nella quale viene per l’appunto affermata la superfluità e la contraddittorietà con il sistema della società a responsabilità limitata della previsione di forme di intervento da parte dell’organo giudiziario simili a quelle invece previste per la S.p.A. dall’art. 2409 c.c. Successivamente a tali pronunce, nonostante sia stata operata qualche sparuta interpretazione di segno opposto da parte della giurisprudenza di merito, la chiarezza, la sistematicità, nonché l’autorevolezza che distinguono le sopra citate pronunce, unitamente ad un orientamento ormai in tal senso consolidato, è possibile affermare senza alcun dubbio la mancanza di legittimazione attiva in capo ai soci di s.r.l. di ricorrere alla tutela di cui all’art. 2409 c.c.

A tal guisa, il controllo della gestione della società a responsabilità limitata risulta affidato integralmente al socio ed al collegio sindacale, qualora previsto, con il palese intento di privatizzare il controllo societario in favore dei singoli soci. La disciplina di cui all’art. 2476 c.c. appresta peraltro tutti gli strumenti necessari per il conseguimento delle precipue finalità cui lo stesso è preposto, e la cui intensità consente di controbilanciare l’assenza della tutela di cui all’art. 2409. Pertanto, i soci, individualmente considerati, sono titolari del diritto di ottenere notizie dagli amministratori circa l’andamento degli affari sociali, di procedere all’ispezione dei libri sociali e dei documenti, della legittimazione a proporre l’azione sociale di responsabilità, di ottenere provvedimenti cautelari, anche nell’ipotesi di presenza del collegio sindacale a presidio della corretta gestione della società¹⁹.