Il divieto di atti emulativi: Considerazioni critiche

Ciò che distingue essenzialmente la proprietà dagli altri diritti reali è la pienezza del diritto, cioè la generalità del potere di godimento e disposizione del bene. Pienezza del diritto significa che la proprietà non conferisce specifiche facoltà ma un potere che comprende la generalità delle forme di godimento e di disposizione della cosa. In passato si sottolineava a questo proposito il fatto che al proprietario è riservata la massima forma di utilizzazione della cosa, ossia la facoltà di non usarla, e la massima forma di disposizione di essa, consistente nella facoltà di distruggerla. Tale caratteristica veniva espressa, dalla dottrina medievale, con la definizione della proprietà quale ius utendi et abutendi.

In realtà, a ben vedere, in nessun contesto storico il concetto di pienezza della proprietà è stato attuato e riconosciuto in forma assoluta. Fin dall’epoca romana infatti il diritto del singolo di godere e disporre delle sue cose, conosceva dei limiti, imposti in primo luogo dall’interesse pubblico e poi dalle esigenze sociali e dell’interesse dei singoli. Si pensi, ad esempio, alla figura arcaica dell’iter limitare, obbligo imposto a ciascun proprietario di lasciare libero dalle colture e da ogni forma di utilizzazione permanente uno spazio di due piedi e mezzo lungo il confine del suo fondo, antecedente storico della normativa sulle distanze legali.

In particolare, in merito all’argomento in oggetto, il diritto postclassico aveva riconosciuto l’abusività di certi comportamenti del proprietario non conformi al modello di normalità e moralità costituito dal bonus pater familias. Le Istituzioni di Giustiniano ammonivano: conviene allo Stato che nessuno abusi delle proprie cose (expedit enim rei publicae, ne quis re sua male utatur). Al proposito riferivano come una costituzione di Antonino Pio avesse dato ai presidi delle provincie il potere di intervenire nel caso in cui il proprietario del fondo seviziasse senza ragione i propri schiavi, oggetti, come noto, di sua proprietà. Inoltre in altra autorevole fonte ( Paulus libro XLIX ad Edictum, in D. 39.3.2.9) si riporta il caso del proprietario del fondo che diverta il corso delle acque di un torrente impedendone il deflusso nel fondo vicino. Riferendo l’opinione di Labeone, Paolo concorda nell’escludere che contro il proprietario sia esperibile l’actio acque pluviae arcendae, essendo l’azione volta ad impedire unicamente le manipolazioni che accrescano il deflusso dell’acqua. L’Autore significativamente aggiunge: “semprechè il proprietario abbia agito per evitare a sé un danno, non per nuocerti”.

Si tratta di sporadiche emersioni del principio di divieto di atti emulativi, per la cui formulazione generale tuttavia, così come tramandata fino ai nostri giorni, si dovrà attendere l’apporto dei Commentatori. Resta comunque di interesse la considerazione che, fin da tempi remoti, il diritto di proprietà, che è volto certamente a realizzare finalità egoistiche del soggetto, non poteva piegarsi ad utilizzazioni ritenute antisociali.

 

Il Codice Civile (art. 833 c.c.), disponendo che il proprietario non può compiere atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molesta ad altri, non fornisce una chiara delimitazione di cosa debba intendersi per “atti emulativi”.

Secondo le tradizionali ricostruzioni, primo elemento necessario è che l’atto costituisca in sé e per sé una esplicazione della facoltà di godimento o di disposizione della cosa, ossia che il proprietario stia effettivamente esercitando il proprio diritto di proprietà.

A questo proposito si discute[1] se pure l’inerzia possa tradursi, seppure in casi eccezionali, in esercizio abusivo del diritto di proprietà. Certamente il non usare la cosa, come si è detto, rientra nelle facoltà riconosciute al proprietario, ma la mera inerzia può considerarsi un atto emulativo? La giurisprudenza[2] sembra optare per la soluzione negativa, argomentando sia in relazione al tenore letterale della norma, che parla unicamente di “atti”, e non di omissioni, sia dal concetto di inutilità dell’atto emulativo, perché, si dice, il non fare determina sempre un vantaggio in termini di “risparmio di spesa e di energia psico-fisica”.

Ulteriore requisito è quello dell’inutilità dell’atto per il proprietario che lo compie. Questo elemento costitutivo, pur pacificamente riconosciuto come l’elemento fondante e caratterizzante l’atto emulativo, è stato oggetto di diverse interpretazioni. Tradizionalmente infatti l’inutilità veniva valutata secondo paramentri oggettivi: l’atto doveva apparire oggettivamente inutile, a prescindere dall’opinione che ne avesse il proprietario. All’interno di questo orientamento c’era poi chi giudicava emulativo qualsiasi atto che perseguisse un interesse non proporzionato a quello del terzo, rendendo dunque necessario un giudizio comparativo tra il nocumento arrecato al terzo ed il vantaggio pur ottenuto dal proprietario. Il diritto del proprietario veniva compresso in ragione della funzione sociale che l’art. 42 Cost. riconosce alla proprietà, ed il titolare di tale diritto vedeva ristrette le proprie facoltà di godere e disporre della cosa in tutti quei casi in cui vi fosse una sproporzione tra l’utilità dell’atto, pur presente e oggettivamente apprezzabile, ed il danno recato al terzo.

A tale tesi si opponeva chi, sottolineando l’assenza di un riscontro normativo che supportasse la prima teoria, in ossequio al carattere di pienezza, come si è detto, proprio del diritto di proprietà, escludeva l’emulatività dell’atto in ogni caso in cui ne derivasse un vantaggio obiettivo per l’autore.

Oggi la giurisprudenza sembra essersi allontanata da una lettura della disposizione in senso oggettivistico. La mancanza di utilità dell’atto emulativo andrebbe intesa non più in senso materiale-economico, ma in chiave morale ed ideologica, in senso soggettivo anzichè oggettivo. Sarebbe sufficiente dunque un supposto interesse morale che fondi l’utilità dell’atto, per escluderne l’emulatività[3]. Ciò comporta inevitabilmente una sensibile diminuzione della portata applicativa dell’art. 833 c.c., restringendosi alle ipotesi residuali in cui il proprietario non accampi il benché minimo interesse, pur soggettivo e dunque opinabile, alla realizzazione dell’attività (o inattività).

Come è facile desumere da quanto già considerato, è imprescindibile per la sussistenza di un atto emulativo, pure la presenza di un danno altrui. Tale danno tuttavia non deve consistere nella lesione di interessi già autonomamente tutelati nella vita di relazione, e d’altra parte, neppure nella lesione di interessi specificamente sacrificati dalla legge a fronte dell’interesse del proprietario o dell’interesse generale. Infatti, nel primo caso saremmo in presenza di un comune atto illecito, derivante dalla lesione di un diritto soggettivo, nel secondo caso di un’attività di per sé lecita, in quanto consentita dall’ordinamento.

L’atto dunque è emulativo a prescindere dalla lesione di un diritto soggettivo, in caso di lesione di un qualsiasi rilevante interesse altrui teso, di volta in volta, all’ingerenza nella sfera del proprietario o alla non ingerenza da parte del proprietario. Si pensi all’interesse di accesso sul fondo altrui che non sia tutelato da un autonomo diritto legale di accesso (ad es. diritto di accesso per riprendere l’animale sfuggito alla custodia ex art. 843 c.c.). In questi casi, qualora l’accesso venga escluso pure in assenza di un contrapposto interesse del proprietario, potrà configurarsi un atto emulativo, anche in assenza di lesione di un diritto soggettivo. Si pensi ancora, in merito all’interesse alla non ingerenza da parte del proprietario, al rilievo che potranno assumere l’interesse a non essere privato di una parte del panorama con piante ad alto fusto pur disposte alle distanze legali[4], o attraverso il “penzolamento” di bucato o tappeti stesi ad asciugare[5], comportamenti che pur rientrano nelle facoltà riconosciute al proprietario.

Quanto poi agli interessi specificamente sacrificati dalla legge a fronte dell’interesse del proprietario o dell’interesse generale, secondo l’opinione prevalente,  il proprietario potrà sempre avvalersi delle regole che risolvono in suo favore specifici conflitti d’interessi, senza timore di incorrere nella violazione del divieto di atti emulativi. Così in tema di possesso, l’esperimento dell’actio negatoria servitutis, in quanto diretta a tutelare la consistenza e la libertà da pesi del fondo, non può configurare atto di emulazione secondo la previsione dell’art. 833 c.c.[6]. Allo stesso modo, in materia di rapporti di vicinato e di accessione, se il terzo non rispetta le disposizioni normative, il proprietario potrà invocare i rimedi concessigli dalla legge a prescindere dalla valutazione dei configgenti interessi, perché tale valutazione è gia stata compiuta dal legislatore. Similmente quando il conflitto sia stato risolto dall’autonomia contrattuale, e dunque quando il terzo agisca in violazione di un obbligo contrattuale[7], proprio perché l’atto emulativo presuppone che la collisione degli interessi cagionata non sia stata preventivamente valutata e risolta dall’ordinamento con la previsione di specifiche norme, costitutive di diritti e di obblighi, volte a reprimerla. In sostanza, secondo l’orientamento prevalente, non sussisterebbe alcun rischio di compiere atti emulativi in presenza di uno specifico diritto soggettivo che legittimi il proprietario nel proprio comportamento, sia tale diritto di fonte legale o contrattuale.

Rimane marginale invece, ma comunque degna di menzione, l’opinione dottrinale[8] contraria. Essa rileva come in astratto ogni attività che sia espressione di un diritto soggettivo dovrebbe ritenersi per ciò solo lecita, mentre proprio l’art. 833 c.c., che sanziona l’abuso del diritto, sta a indicare l’insufficienza di tale astratta utilità, lì dove le conseguenze di un’attività si ripercuotano negativamente sulla sfera di altro soggetto. Pertanto, proprio in ragione di quanto disposto dall’art. 833 c.c., ossia del divieto di atti emulativi, anche in presenza di specifici diritti soggettivi riconosciuti al proprietario, rimarrebbe comunque indispensabile verificare la sussistenza concreta di un interesse del proprietario che faccia valere i suoi diritti. Tale tesi, che valorizza il principio di divieto di abuso del diritto, su cui ci si soffermerà in seguito, non ha trovato tuttavia rilevante accoglimento in sede giurisprudenziale[9].

La giurisprudenza peraltro si discosta da parte, pur autorevole, della dottrina[10] anche in merito ad altro aspetto caratterizzante gli atti emulativi. Si tratta del noto animus nocendi, ossia la dolosa intenzione del proprietario di arrecare ad altri danno o molestie. Pertanto pure in assenza di una espressa previsione normativa, in analogia a quanto previsto per l’illecito civile, anche l’elemento soggettivo, nella modalità espressiva del dolo, sarebbe necessario per integrare il comportamento di cui all’art. 833 c.c..

A ben vedere, al momento dell’applicazione pratica, questo aspetto si riduce ad una mera affermazione di principio. In effetti la prova dell’elemento soggettivo, posta in capo al danneggiato, si risolverebbe in una probatio diabolica, tale da rendere inoperante il disposto dell’art. 833 c.c.. Pertanto la giurisprudenza ritiene sufficiente la prova che l’atto non risulti giustificato da un interesse del proprietario obiettivamente valutabile, che cioè, secondo quanto già affermato, l’attività posta in essere appaia inutile[11]. Proprio dall’inutilità dell’atto per il proprietario stesso (il quale potrà sempre farsi scudo però, come si è visto, di supposti interessi meramente soggettivi), in quanto non supportato da finalità egoistiche, in presenza di un danno altrui, si desume la volontarietà dell’atto.

 

L’art. 833 c.c. sanziona il comportamento del proprietario che, pur nell’esercizio delle proprie facoltà, agisca al solo fine e con l’unico (o prevalente) risultato di nuocere ad altri. Come si osservava nel paragrafo introduttivo, tale disposizione sembrerebbe contravvenire al principio di pienezza del diritto di proprietà, divergendo dalla definizione della proprietà quale ius utendi et abutendi, in quanto il proprietario sanzionato sta appunto esercitando il proprio diritto, nella pienezza delle facoltà che gli vengono riconosciute.

In realtà il divieto di atti emulativi costituisce espressione del più generale principio di solidarietà espresso dall’art. 2 Cost., nonché della stessa concezione del diritto soggettivo quale forma di tutela di interessi socialmente apprezzabili.

Non si tratta di un caso isolato di supervisione dell’ordinamento sulla funzione sociale del diritto, così, come l’ordinamento ad esempio sottopone a controllo di meritevolezza la causa del negozio giuridico, che dovrà appunto perseguire interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, anche l’esercizio del diritto potrà avvenire solo all’interno di questi limiti. Infatti, come riconosce autorevole dottrina[12], “il proprietario che compie un atto emulativo compie un atto che rientra nell’ambito dei poteri che gli sono riconosciuti ma che non soddisfa un apprezzabile interesse ed è diretto ad un risultato socialmente spregevole (il nocumento altrui).”

In questo senso tale disposizione è stata letta inizialmente, a partire dagli anni sessanta,  quale espressione di principio di divieto di abuso del diritto, ossia del divieto di alterare funzionalmente il diritto, compiendo atti che formalmente rientrano nell’ambito dei poteri spettanti al titolare, ma che non rispondono ad un suo apprezzabile interesse e risultano nocivi per gli altri.

In un primo momento anzi, la disposizione veniva interpretata nella sua massima estensione, ritenendosi espressione del principio generale di divieto di abuso del diritto, non solo in relazione al diritto di proprietà, ma di qualsiasi diritto. A chi temeva che tale principio concedesse troppo spazio alla discrezionalità dell’interprete a scapito della certezza del diritto, si obiettava che l’abuso del diritto, lungi dal compromettere la certezza dei diritti, avrebbe segnato unicamente un limite di fondo alla loro tutela, in coerenza con la stessa funzione dell’ordinamento giuridico quale giusto sistema di regolazione degli interessi. In questo senso si riteneva che il titolare di un qualsiasi diritto potesse commettere un illecito anche se dal suo contegno potesse ritrarre utilità, quante volte egli perseguisse scopi non rispondenti a quelli per i quali il diritto veniva protetto dall’ordinamento.

Oggi le posizioni dottrinali e giurisprudenziali sono parzialmente mutate. Infatti, mentre per un verso il disposto dell’art. 833 c.c. è stato di molto ridimensionato nella sua portata applicativa, dall’altro l’abuso del diritto come principio generale, è stato esteso, pur con altre basi normative, a molteplici fattispecie, ed è ormai principio generalmente riconosciuto.

Ad una interpretazione che sminuisce la portata della disposizione in esame, si contrappone un’applicazione ormai generalizzata del principio di divieto di abuso del diritto.

Infatti, è pur vero che i comportamenti di chi eserciti il proprio diritto per scopi estranei a quelli per i quali il diritto è stato attribuito, con eccesso o sviamento di potere, non sono sanzionati solo nell’ambito del diritto privato[13], tuttavia è proprio in questa branca del diritto che troviamo svariate applicazioni del divieto di abuso del diritto.

Se ancora si discute quanto all’applicabilità dell’art. 833 c.c. pure ai diritti reali limitati[14], è invece generalmente riconosciuta l’estensione del divieto di abuso del diritto anche in materia di diritto delle persone. Si tratta del c.d. abuso della personalità giuridica che si verifica ad esempio in quella che viene definita “società di comodo”, che si configura quando un soggetto si nasconda dietro lo schermo di una società per eludere un divieto di legge, norme convenzionali o fiscali, creando società chiuse, per lo più a carattere familiare. La sanzione in questo caso consisterà nell’applicazione delle norme che il soggetto che ha abusato del diritto intendeva eludere[15].

Ancora, svariati casi di applicazione del divieto di abuso del diritto sono presenti nell’ambito dei rapporti obbligatori. Anzi, è proprio in tale materia che oggi gli orientamenti prevalenti rinvengono la clausola cardine in tema di abuso del diritto. Si tratta della clausola generale di buona fede, che opererebbe quindi non solo come strumento di integrazione del contratto ex art. 1375, c.c., ma anche come limite funzionale alle pretese creditorie e in generale all’esercizio dei diritti, quando gli stessi siano piegati a finalità non meritevoli di tutela. Anche in questi casi dunque il diritto soggettivo viene utilizzato dal titolare in modo distorto(ab uti), non meritevole di protezione da parte dell’ordinamento, in contrasto con gli scopi etici e sociali per i quali il diritto è stato riconosciuto e protetto.

Esempio di applicazione concreta, tra gli altri[16], è la figura della concessione abusiva del credito, che viene ad esistenza quando un operatore finanziario procede con continuità alla concessione di crediti, disinteressandosi però della solvibilità ed affidabilità economica del soggetto finanziato. In questo modo viene posta in essere una condotta che non è connotata dal rispetto dei principi di sana e corretta gestione del credito,che dovrebbero regolare il mercato, ma è finalizzata a mantenere in vita una impresa insolvente, suscitando negli altri operatori una errata percezione delle potenzialità economiche e finanziarie della stessa.

A questo generalizzato riconoscimento del divieto di abuso del diritto, si contrappone la limitazione della portata applicativa dell’art. 833 c.c., che deriva, come si è osservato, dall’interpretazione dell’elemento costitutivo dell’inutilità dell’atto emulativo. Abbandonata la tesi che riconduceva l’inutilità alla sproporzione tra utilità per il proprietario e nocumento del terzo, ritenuta insufficiente ormai anche la totale assenza di utilità economica dell’atto, si è approdati ad una concezione soggettiva, per cui è sufficiente che il proprietario accampi un qualsiasi vantaggio anche solo morale e soggettivo, per giustificare le proprie attività. A ciò si aggiunga il fatto che, come si è osservato, qualora al proprietario vengano attribuiti specifici diritti, secondo l’orientamento prevalente, egli potrà esercitarli senza limiti, e senza timore di incorrere nel divieto di atti emulativi. Ne consegue che, quella che era considerata originariamente come la norma fondante il divieto di abuso del diritto, rischia di trasformarsi, a seguito delle predette interpretazioni restrittive, in mero simulacro, essendo la funzione di socialità del diritto di proprietà, formalmente enunciata dalla Costituzione (artt. 41 e 42), surclassata dalla funzione meramente individualistica del diritto stesso.

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