Il divieto di patto commissorio e la tipizzazione delle clausole marciane, all’interno del diritto bancario e all’interno della materia dell’intermediazione finanziaria

1. Il divieto di patto commissorio: introduzione

Come noto, l’ordinamento giuridico civile “sanziona” con la nullità il patto commissorio, il cui divieto è prescritto da due diverse disposizioni normative e, segnatamente, dagli artt. 2744 e 1963 del Codice Civile. Tali norme si riferiscono, rispettivamente, al patto commissorio in materia di pegno e ipoteca e al patto commissorio in materia di anticresi. In particolare, l’art. 2744 c.c., (rubricato “Divieto di Patto Commissorio”), sanziona con la nullità “il patto con cui si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”; per quanto concerne, invece, l’art. 1963 c.c., (rubricato anch’esso “Divieto di Patto Commissorio”), nel ribadire il generale divieto di cui sopra, precisa che “è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell’immobile passi al creditore in caso di mancato pagamento del debito.” Nonostante le disposizioni si riferiscano, in modo evidente, al c.d. patto commissorio “accessorio”, vale a dire al patto relativo a una garanzia reale tipica (quali il pegno e l’ipoteca) ovvero a una garanzia personale (quale l’anticresi), tuttavia, il dettato normativo dei citati artt. 2744 e 1963 c.c. risulta essere espressivo di un principio generale dell’ordinamento. In forza di detto principio – attraverso l’istituto della nullità – viene comminata una “sanzione” nei riguardi di qualsiasi negozio che abbia il fine di conseguire il precipuo risultato di fare accettare, al debitore, in via preventiva, il trasferimento della proprietà di un bene di sua titolarità, come conseguenza della mancata estinzione del debito. Il prevalere della lettura sostanziale e funzionale della disposizione di cui all’art 2744 c.c., ha consentito un’applicazione estensiva del divieto del patto commissorio, in modo generalizzato, a tutte le cc.dd. “alienazioni a scopo di garanzia”, per mezzo delle quali le parti diano luogo al trasferimento di un bene di proprietà del debitore, allorquando costui risulti inadempiente nei riguardi del rapporto obbligatorio o negoziale intercorrente con il creditore. Sembra ragionevole rilevare come l’ambito applicativo del divieto in esame debba riferirsi anche ai cc.dd. “patti commissori autonomi”, nei quali la funzione di garanzia viene perseguita mediante l’alienazione di beni, di per sé liberi da pesi, il cui trasferimento in favore del creditore (acquirente) è, in realtà, strettamente collegato all’inadempimento del debitore (alienante). Tale postulato è testimoniato dal fatto che -anche se in passato la giurisprudenza era solita applicare il divieto di patto commissorio solamente alle alienazioni sottoposte alla condizione sospensiva di inadempimento- successivamente, il predetto divieto è stato esteso anche a quelle ipotesi di alienazioni risolutivamente condizionate all’adempimento del debitore (si pensi, a titolo esemplificativo, all’istituto della vendita con patto di riscatto[1]).

Sempre in linea con una interpretazione estensiva del divieto del patto commissorio -nell’ottica di una particolare riflessione riguardo alla causa in concreto del negozio, che conduce alla ricerca del reale assetto di interessi sotteso all’operazione posta in essere dalle parti, indipendentemente dallo schema negoziale formalmente impiegato- si è addivenuti a ritenere che l’esegesi dell’art. 2744 c.c. dovesse essere condotta, non ad una stregua meramente formale e letterale, bensì sulla base di criteri funzionali. Pertanto, i lineamenti del patto commissorio possono essere ravvisarsi in un qualsiasi negozio, indipendentemente dal tipo e dalla forma impiegati ed a prescindere dall’istituto utilizzato, nonché a contratti tra loro collegati, qualora il complessivo assetto di interessi realizzato conduca a ritenere che il trasferimento del bene (di proprietà del debitore) nella sfera giuridica e patrimoniale del creditore risponda, non a una finalità di scambio, bensì ad uno scopo di garanzia. Il divieto di patto commissorio è diretto a sanzionare un preciso risultato giuridico ed economico, vale a dire la realizzazione di un’alienazione della proprietà di un bene a scopo di garanzia, indipendentemente dai mezzi concretamente impiegati per conseguire questo stesso scopo e, pertanto, il divieto in esame deve ritenersi operante in tutti i casi in cui, attraverso il trasferimento della proprietà, venga in realtà perseguita dai contraenti una funzione di garanzia[2]. Ciò che rileva, dunque, è che il trasferimento della proprietà della cosa presenti un legame con un pregresso e presupposto rapporto obbligatorio e che il trasferimento in questione risulti in qualche modo funzionale a garantire l’adempimento di quella precedente obbligazione[3].

La norma di cui all’art. 2744 c.c. deve, in altre parole, essere letta in un’ottica ermeneutica funzionale, dovendosi applicare il relativo divieto anche ai patti commissori cc.dd. autonomi e non solo ai patti commissori tipici facenti capo a garanzie reali e personali, di cui agli artt. 2744 e 1963 c.c. Sulla base dell’analisi fondata sulla causa in concreto delle singole ipotesi traslative, la giurisprudenza e la dottrina hanno rinvenuto talune fattispecie idonee ad eludere il divieto di patto commissorio, attraverso l’individuazione di alcuni fattori di rilevamento del divieto. Si pensi, in particolare, alle alienazioni a scopo di garanzia, sottoposte a condizione sospensiva di inadempimento ovvero a condizione risolutiva di adempimento; alla procura a vendere un immobile; al mandato irrevocabile conferito a un creditore (a garanzia dell’adempimento di un’obbligazione) senza obbligo di rendiconto; al patto di opzione; al preliminare di vendita; e, infine, al riporto[4]. L’esame della causa in concreto delle singole fattispecie traslative costituisce, a tali fini, un’indagine necessaria, volta a sanzionare con la nullità quelle operazioni negoziali dirette a eludere il divieto del patto commissorio, tramite l’estensione di questo stesso a tutte quelle fattispecie che perseguano il risultato -vietato dall’ordinamento- di far ottenere al creditore la proprietà di un bene del debitore, nel caso in cui questi non adempia la propria obbligazione. Si afferma, in questo modo, la corretta convinzione secondo cui la natura “commissoria” di un dato negozio deve essere indagata sulla base di un’indagine della causa in concreto, a prescindere dalla “veste giuridica” con cui le parti hanno dato forma all’accordo. Detta impostazione ermeneutica risulta essere in linea con il fatto che l’ordinamento attribuisce grande importanza al principio c.d. “causalistico”, in base al quale un qualsiasi spostamento patrimoniale deve essere sorretto da una ragione giustificatrice giacché, ex art. 1325 c.c., la causa costituisce elemento essenziale del contratto, da cui discende il conseguente corollario secondo cui l’illiceità ovvero l’assenza della causa negoziale determina la nullità del contratto, a mente del combinato disposto degli artt. 1345 e 1418 c.c. L’utilizzo di uno schema negoziale tipico, peraltro, non salva il contratto da un giudizio di liceità. Infatti, la tipicità potrebbe essere indice di una presumibile meritevolezza, ma non anche di liceità, che, invece, deve essere valutata in concreto e, conseguentemente, sarà possibile che la causa in concreto del contratto tipico si rilevi comunque essere illecita, ex art. 1343 c.c., senza necessità di ricorrere all’art. 1344 c.c., tutte le volte in cui le parti abbiano avuto di mira la creazione di una garanzia che permette al creditore di ottenere un indebito guadano in caso di inadempimento del debitore.

2. La ratio del divieto di patto commissorio e la clausola marciana

Tra le questioni più controverse del Divieto del Patto Commissorio vi è senza dubbio quella relativa all’indagine che deve essere condotta con riguardo alla ratio giuridica che allo stesso soggiace. Secondo una prima impostazione, la ratio consisterebbe nell’esigenza di assicurare la tutela del debitore, al fine di evitare che il creditore si arricchisca in suo danno, tramite l’acquisto della proprietà di un bene dal primo ceduto a garanzia dell’adempimento, dal valore “eccedente” quello del debito inadempiuto. Diversamente, secondo una differente tesi, all’origine del divieto in esame vi sarebbe, piuttosto, la necessità di assicurare il fondamentale valore della “par condicio creditorum”, che potrebbe essere leso dal soddisfacimento preferenziale di un determinato creditore a scapito degli altri.

Secondo un ulteriore approccio ermeneutico[5], ad essere leso sarebbe il principio di tipicità dei diritti reali di garanzia, stante il divieto di costituire garanzie reali atipiche.

In ossequio ad un diverso approccio interpretativo[6], il fondamento giuridico dell’istituto de quo e, dunque, la ratio del divieto in esame consisterebbe nella necessità di preservare il monopolio statale in merito all’attività esecutiva, vale a dire il monopolio pubblico della forza, giacché l’ordinamento guarda con sfavore quelle forme di c.d. autotutela privata; per tramite del patto commissorio, infatti, il creditore darebbe luogo a una sorta di “auto-soddisfacimento” della propria pretesa creditoria, in virtù di una condotta fondata su una forma di autotutela privata, appropriandosi direttamente della res funzionale alla garanzia. Infine, a fondamento della ratio del divieto in esame, si rinviene, da parte di taluni interpreti, il rischio che si formino convenzioni abusive, tra creditore e debitore, in grado di rasentare i limiti della vera e propria usura. L’individuazione della precipua ratio[7] del “Divieto del Patto Commissorio”, lungi dall’essere una questione meramente di carattere teorico, giacché risulta avere concrete ripercussioni sulla valutazione in merito alla validità del c.d. “Patto Marciano[8]”.

Con il patto marciano[9] o, per meglio dire, con l’inserimento di una c.d. clausola marciana all’interno del patto commissorio, le parti possono convenire che -al termine del rapporto obbligatorio che le vede implicate- venga effettuata una stima del bene, ad opera di un terzo, con tempistiche certe e modalità definite, tali da assicurare una valutazione avente carattere imparziale e ancorata a parametri oggettivi, al fine di garantire che il creditore debba -per acquisire il bene posto a garanzia-  pagare l’importo eccedente il valore del credito da lui vantato, ristabilendo, in questo modo, l’equilibrio tra le prestazioni, al fine di evitare che il debitore subisca pregiudizi dal trasferimento del bene in garanzia. Ciò posto, appare evidente come la validità della clausola contenente il patto marciano non risulti sostenibile qualora si individui la ratio del divieto del patto commissorio nella volontà di impedire la messa in atto di una autotutela esecutiva da parte del creditore, ovvero allorquando si individui la ratio del divieto in esame nella intenzione di impedire la violazione della par condicio creditorum. Non può, infatti, essere revocato in dubbio il fatto che il patto marciano costituisca, a onor del vero, una deroga propriamente intesa al monopolio statale dell’azione esecutiva giacché, in ogni caso, viene ad essere alterata la par condicio creditorum, nel momento in cui si consente al creditore di soddisfarsi, direttamente, senza concorso con gli altri creditori sul bene oggetto del patto commissorio, salvo l’obbligo di restituire l’eccedenza derivante dalla stima operata in virtù della clausola marciana. Nell’ipotesi in cui, di contro, si rinvenga, quale ratio[10] del divieto ex art. 2744 c.c., l’esigenza di proteggere il debitore dal pericolo di abuso economico del creditore, sembrerebbe che il giudizio sulla validità della clausola marciana possa essere collocato al di fuori dell’ambito applicativo del citato divieto, non entrando con esso in collisione. L’impostazione più seguita nella comunità degli interpreti[11],oggi, ritiene che la ratio del divieto del patto commissorio debba essere rinvenuta nella tutela del debitore dagli abusi del creditore, allorquando vi sia una sproporzione tra il bene di proprietà del debitore (offerto in garanzia) e il credito residuo, per via della evidente proliferazione dei cc.dd. “Patti Marciani Tipici” previsti da numerose disposizioni contenute in leggi speciali[12]. Del resto, il fatto che il divieto di patto commissorio non rinvenga la propria ratio giustificatrice primaria nel divieto di autotutela esecutiva del creditore, così come nella tutela della c.d. par condicio creditorum, è testimoniato dalla presenza, nel Codice Civile[13], di numerosi esempi di autotutela esecutiva. Si pensi, in tal senso, al c.d. pegno irregolare[14], ex art. 1851 c.c., che consente al creditore di ottenere le somme, merci o titoli dati in garanzia e, viceversa, che garantisce al debitore di ripetere gli stessi beni, nella misura in cui essi eccedano il valore del credito garantito. Emblematica risulta essere altresì l’ipotesi della cessione dei beni mobili, beni immobili o diritti di credito, ex artt. 1977 e ss. e 2649 e ss., in forza della quale è consentito al creditore di soddisfarsi sui beni posti in garanzia o “ceduti” dal debitore e a quest’ultimo di avere indietro le eventuali somme che residuino dopo la vendita dei beni. Si pensi, inoltre, alla vendita coattiva stragiudiziale, ex art. 2796 c.c., ovvero alla assegnazione stragiudiziale in pagamento della cosa data in pegno, ex art. 2792 c.c., nell’ambito delle quali è fatto salvo il diritto del debitore di ricevere l’eventuale differenza (in termini di eccedenza) tra il ricavato e il valore iniziale del credito.

Talvolta, il confine[15] tra il patto commissorio illecito e il patto marciano ammesso è piuttosto labile; infatti, il patto marciano costituisce l’accordo con cui si conviene che, in caso di inadempimento, il creditore acquisti sì la proprietà di un bene del debitore, ma con l’obbligo di restituire l’eventuale eccedenza del valore del bene ottenuto rispetto al valore del credito garantito, secondo la stima di un soggetto terzo e imparziale, successivamente all’inadempimento. La caratteristica specifica della stipulazione marciana non è, pertanto, quella di essere basata su di un’equivalenza di valore tra la res oggetto del trasferimento e il credito garantito, bensì quella di prevedere un meccanismo che non consenta, al creditore, di appropriarsi dell’eventuale eccedenza di valore del bene rispetto al credito residuo. Il valore del bene in discorso viene verificato, come si è detto, da un soggetto imparziale e, aspetto fondamentale, al momento dell’inadempimento. Dunque, il tratto differenziale tra il patto marciano lecito e il patto commissorio illecito è dato proprio dalla operazione di “aestimatio” che deve essere esperita da un soggetto terzo ed imparziale (che svolga delle funzioni simili a quelle svolte da un soggetto arbitratore ex art. 1349 c.c.); detta operazione garantisce un’equivalenza tra il credito garantito e la garanzia prestata, non ab origine, bensì nel momento in cui si realizza il fatto dell’inadempimento, con riferimento all’entità del credito residuo e con riguardo al valore attuale del bene posto a garanzia dell’adempimento.

3. La figura negoziale del “Sale and lease back”

La comunità degli interpreti, inoltre, ha prestato particolare attenzione alla figura negoziale del “sale and lease back”, tenuto conto del fatto che si tratta di una ipotesi negoziale potenzialmente lesiva del divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c. Il contratto in esame si ha quando un’impresa vende un bene strumentale a una società finanziaria, la quale ne paga il prezzo e, contestualmente, lo concede in locazione finanziaria alla stessa impresa venditrice, verso il pagamento di un canone e con la possibilità, per il debitore-venditore, di riacquistare la proprietà del bene alienato, al termine del contratto, per un prezzo notevolmente inferiore al suo valore. Trattasi, nello specifico, di un contratto socialmente tipico, nei confronti del quale la giurisprudenza ritiene di dover valutare, in concreto, se l’operazione negoziale sia stata effettuata in “frode alla legge”, allo specifico fine di eludere il divieto del patto commissorio, celando -dietro un’apparente causa di scambio- uno scopo di garanzia. Al fine di valutare l’eventuale natura elusiva del contratto di “sale and lease back[16]”, sono stati individuati una serie di “elementi sintomatici[17]” della potenziale frode alla legge e, segnatamente, la preesistenza di un rapporto obbligatorio tra la società concedente e l’impresa utilizzatrice, la situazione di debolezza economica della società utilizzatrice (legittimante il sospetto di un approfittamento da parte della società condente) e, infine, la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato all’acquisto. Il giudice[18] è, dunque, chiamato a valutare, in concreto, la sussistenza di tali presupposti, onde verificare se la complessiva operazione negoziale possa essere (o meno) considerata alla stregua di una fraudolenta elusione del disposto dell’art. 2744 c.c.

4. L’art. 6 D.Lgs. n. 170 del 2004: una deroga al divieto di cui all’art. 2744 c.c.

Oltre all’art. 6, comma 2, del D.lgs. n. 170 del 2004, che rappresenta una esplicita deroga al divieto di cui all’art. 2744 c.c., giacché costituisce un autentico patto commissorio codificato, sempre in materia di garanzie finanziarie, possono essere presi in analisi -quali esempi di patti marciani positivizzati- altresì gli artt. 48-bis del T.U.B. e 120-quinquiesdecies del TUB, oltreché, l’art. 11-quaterdecies, introdotto con d.l. n. 203 del 2005, convertito con L. n. 248 del 2005 (prestito vitalizio ipotecario). Dette fattispecie favoriscono uno “snellimento procedurale” e, dunque, foraggiano e sostengono l’autotutela privata, nella fase eventuale dell’escussione della garanzia da parte del creditore. In altre parole, attraverso queste fattispecie si garantisce l’attribuzione al creditore della facoltà di escutere la garanzia attraverso modalità previste dalla legge ovvero rimesse alla determinazione delle parti, a prescindere dall’intervento dell’autorità giudiziaria. È opportuno rilevare, tuttavia, come in questa stessa cornice giuridica di riferimento si collochino anche quelle disposizioni che consentono al creditore di soddisfarsi mediante l’acquisizione della proprietà del bene oggetto della garanzia, sino alla misura del credito oggetto dell’obbligo di restituzione dell’eccedenza. Tali modalità di soddisfacimento del credito presuppongono una tensione con la previsione del divieto del patto commissorio giacché, talvolta, il dato normativo della disapplicazione e del superamento del divieto di cui all’art. 2744 c.c. sembrano inequivocabilmente decretati dal legislatore. Con riguardo al d.lgs. n. 170/2004, attuativo della direttiva comunitaria del 2002/47/CE, è opportuno rilevare come, all’art. 6, è stato previsto che “ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, non si applica l’art. 2744 del codice civile”. L’art. 6 del decreto del 2004 rappresenta la prima previsione normativa con cui il legislatore ha espressamente fatto cenno (in senso negativo) all’art. 2744 c.c., prevedendo che esso non debba trovare applicazione nei contratti di garanzia finanziaria.

Proseguendo nell’analisi della fattispecie in esame, non sembrano rinvenirsi, nella norma de qua, due tratti caratteristici della pattuizione marciana che, tuttavia, connotano il contratto di garanzia finanziaria con trasferimento della proprietà. Trattasi, in particolare, degli aspetti della previsione della stima di un terzo al momento dell’inadempimento e dell’obbligo di restituzione dell’eccedenza.

Ciononostante, una simile tutela può comunque essere rinvenuta dalla disciplina generale in materia di indebito e di proporzionalità fra la misura della pretesa creditoria e la garanzia patrimoniale generica di ciascun creditore sui beni del debitore (ai sensi del combinato disposto degli artt. 496 c.p.c. e 2910 c.c.), oltreché da una lettura sistematica del testo del d.lgs. n. 170/2004, laddove, l’art. 4 co. 1 lett. a) e b), espressamente, prevede -nella particolare ipotesi dell’escussione della garanzia tramite la vendita del bene o mediante appropriazione- che il creditore si soddisfi fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita. Orbene, da tali richiami è possibile desumere, in modo evidente, l’obbligo del creditore di restituzione del valore eccedentario del bene posto a garanzia, non potendo egli provvedere all’escussione di un valore superiore. Di contro, l’assenza del richiamo all’attività di aestimatio di un terzo imparziale costituisce un vero e proprio profilo di singolarità della disciplina, che risulta avere la finalità di soddisfare quell’istanza di velocizzazione della fase di esecuzione privata di cui sopra si discuteva.

A prescindere dalle specificità della disciplina esaminata, la questione che davvero sembra rilevare più di tutte risiede nel fatto che, nella richiamata disposizione normativa, l’applicazione del divieto del patto commissorio è espressamente esclusa.

Accanto a tale indicazione è poi prescritta una dettagliata disciplina del contratto di garanzia finanziaria con trasferimento della proprietà, la quale rappresenta un meccanismo completo di autotutela privata. Ciò in quanto la tutela giurisdizionale è meramente eventuale, successiva e comunque subordinata al mancato rinvenimento di un previo accordo delle parti sulle condizioni di esecuzione, ovvero, quando queste siano comunque riconducibili a soggetti qualificati, dotati di compiti di vigilanza e di caratteristiche di imparzialità, con la conseguenza che, a livello probatorio, deve essere accertato che il creditore abbia agito in maniera irragionevole sotto il profilo commerciale. I tratti salienti della disciplina del contratto di garanzia finanziaria possono essere individuati nei termini che seguono. Anzitutto, deve potersi rinvenire il carattere istituzionale di entrambe le parti; in secondo luogo, deve potersi rilevare l’obbligo di restituzione dell’eccedenza in fase attuativa; infine, deve sussistere la tutela speciale dell’azione di irragionevolezza commerciale finalizzata alla rideterminazione dei criteri di realizzo.

Detti aspetti della disciplina consentono di neutralizzare il pericolo di un abuso di posizione contrattuale da parte del creditore, al quale deve essere in ogni caso sottratta la possibilità di far valere un diritto sul patrimonio del debitore che risulti avere un valore eccedente rispetto alla misura della sua pretesa, anche in vista della tutela della par condicio creditorum.

4.1. Il prestito vitalizio ipotecario: un esempio di patto marciano codificato

Per quanto concerne la disciplina del prestito vitalizio ipotecario, introdotta dal d.l. del 30 settembre 2005, n. 205, convertito in legge n. 248 del 2005, da ultimo riformata con legge 2 aprile 2015, n. 44, questa prevede una particolare forma di finanziamento alle persone fisiche che abbiano un’età non inferiore a sessanta anni, garantita da un’ipoteca di primo grado, con obbligo di restituzione, in un’unica soluzione, alla morte del mutuatario, ovvero al verificarsi di eventi predeterminati costituenti inadempimento. A mente della prescritta disciplina[19], quando il prestito non venga rimborsato, dagli eredi o dagli altri aventi causa -entro dodici mesi dal verificarsi di uno dei suddetti eventi- il creditore può provvedere direttamente alla vendita dell’immobile, salvo l’obbligo di restituzione, agli aventi diritto, dell’eventuale eccedenza che residua rispetto all’ammontare del finanziamento e alle spese sostenute per la vendita. In altre parole, la l. n. 44 del 2015 ha modificato l’art. 11 quaterdecies d.l. n. 203 del 2005, introducendo la possibilità per il finanziatore di alienare il bene ipotecato a garanzia del credito per un valore pari a quello di mercato, (accertato da un perito indipendente) e di impiegare il ricavato per estinguere il debito, restituendo l’eccedenza al finanziato o ai suoi aventi causa.

4.2. L’art. 120 quinquiesdecies TUB: un’ipotesi di clausola marciana positivizzata

All’art. 120 quinquiesdecies (Capo I-bis “Credito Immobiliare ai consumatori”) T.U.B (previsto con D.lgs. n. 72 del 2016, recante l’attuazione della Direttiva 2014/17/UE, sui contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali, nota come Mortgare Credit Directive o MCD), invece, viene disciplinata la materia dei mutui ai consumatori assistiti da garanzie reali immobiliari con la particolarità dell’attribuzione della facoltà, per le parti, di stipulare un contratto con cui sia previsto che la pretesa creditoria del mutuante sia soddisfatta con il trasferimento dell’immobile ovvero con il trasferimento del ricavato della sua alienazione, anche nell’ipotesi in cu il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita risulti essere inferiore al debito residuo; diversamente, quando detto valore o ammontare risulti essere eccedentario rispetto allo stesso debito residuo, il consumatore ha diritto alla restituzione di questa eccedenza. Nell’ambito del credito immobiliare ai consumatori, in altre parole, l’art. 120 quinquiesdecies TUB, introdotto dal d.lgs. n. 72 del 2016 in attuazione della c.d.  “Mortgage Directive” 2014/17/UE, permette alla banca di soddisfarsi, in caso di inadempimento del consumatore, mediante il trasferimento dell’immobile ipotecato, salvo l’obbligo di corrispondere al debitore l’eventuale eccedenza di valore rispetto al credito non adempiuto.

L’art. 120 quinquiesdecies, comma 3, TUB, in particolare, prescrive che: “fermo quanto previsto dall’articolo 2744 del codice civile, le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Se il valore dell’immobile come stimato dal perito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all’eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell’articolo 120 quater.”

La stima del valore del cespite, effettuata ai sensi dell’art. 120 duodecies TUB, è demandata ad un perito indipendente, estraneo alla procedura commerciale che ha originato il mutuo.

5. L’art. 48 bis TUB: la nuova frontiera del patto marciano

L’art. 48 bis TUB (introdotto con c.d. “Decreto Salva Banche”, d.l. n. 59 del 3 maggio 2016 , convertito con legge n. 119 del 2016, all’interno della Sezione III, del Capo IV, del Titolo II, Intitolato “Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento del bene immobile sospensivamente condizionato” ) prevede che il contratto di finanziamento fra un imprenditore e una banca o altro intermediario autorizzato (ai sensi dell’art. 106 T.U.B.) possa essere garantito dal trasferimento, in favore del creditore, della proprietà di un immobile o di un altro diritto immobiliare dell’imprenditore, sospensivamente condizionato all’inadempimento del debitore[20]; pertanto, nell’ipotesi in cui il debitore incorra in un inadempimento, il creditore ha diritto di avvalersi della pattuizione e fare proprio il diritto reale immobiliare vincolato in garanzia, purché, però, al proprietario sia corrisposta l’eventuale differenza tra il valore derivante dalla stima del diritto e l’ammontare del debito inadempiuto e delle spese di trasferimento. Secondo l’art. 48 bis, D.Lgs. n. 385 del 1993 (introdotto con l’art. 2 del D.L. n. 59 del 2016, convertito in legge n. 119 del 2016), il contratto di finanziamento delle banche alle imprese può essere garantito dal trasferimento di un bene immobile (non adibito ad abitazione principale), sospensivamente condizionato all’inadempimento, purché -ove la condizione si avveri e se il mancato pagamento si protragga per il periodo fissato dalla legge- al proprietario sia corrisposta l’eventuale differenza tra il valore di stima e l’ammontare del debito inadempiuto. Come in precedenza accennato, risulta desumibile una vera e propria positivizzazione, attraverso l’art. 48 bis, di un patto marciano[21].

Possono infatti essere rinvenuti tutti i tratti caratterizzanti della fattispecie e, segnatamente, la determinazione del valore del bene rimessa alla stima di un terzo imparziale, il carattere posteriore di tale stima rispetto all’inadempimento, il correlato obbligo del creditore di restituire l’eccedenza che dovesse residuare dalla sottrazione a detto valore oggetto di stima da parte del terzo della somma del debito rimasto inadempiuto, unitamente alle ulteriori spese sostenute dal debitore in relazione al patto. La comunità degli interpreti ha in più occasioni affermato che detta disposizione, insieme alle altre pattuizioni marciane, postula l’interrogativo circa la persistente attualità del Divieto del Patto Commissorio e, in ogni caso, risulta estremamente opportuna -se non necessaria- una rivisitazione dei confini di tale divieto. La validità delle ipotesi di patto marciano disciplinate dal legislatore, in deroga al generale divieto del patto commissorio, deve essere letta alla luce del nuovo fenomeno acclamato da parte della comunità degli interpreti, che consiste nella crisi dello stesso divieto di cui all’art. 2744 c.c.

6. Il patto commissorio e la datio in solutum: differenze e somiglianze

Una ulteriore questione che ha interessato la materia in esame concerne la qualifica del patto commissorio, oltreché quale negozio utilizzato dalle parti a scopo di garanzia, altresì quale negozio con finalità solutoria; in tal senso, sembra opportuno chiarire come, pur consistendo il patto commissorio apparentemente in un’alienazione a scopo di garanzia, tale qualifica potrebbe risultare se non impropria, quanto meno non pienamente esaustiva. La dottrina più recente ha infatti evidenziato come il patto commissorio non possa essere identificato tout court con un negozio a scopo di garanzia, dovendosi piuttosto rinvenire una causa mista e lato sensu solutoria, tenuto conto dello scopo di auto-soddisfacimento dell’obbligazione del creditore. Emerge, in questo modo, il raffronto con l’istituto della “datio in solutum”, di cui all’art. 1197 c.c.[22] In particolare, nel patto commissorio, il debitore vincola, in via programmatica, un bene di sua proprietà al futuro auto-soddisfacimento del creditore, conservando la possibilità di mantenere -per tramite di una condizione sospensiva di inadempimento- ovvero di recuperare -per mezzo di una condizione risolutiva di adempimento- la proprietà del bene posto a garanzia, tramite l’esecuzione della prestazione dovuta. Diversamente, elemento essenziale della “datio in solutum” è che il debitore, in accordo con il proprio creditore, destina a quest’ultimo un suo bene, quale surrogato della prestazione effettivamente dovuta, programmando una perdita immediata e definitiva della proprietà del bene sin dall’origine della negoziazione. Mentre la definitività dell’effetto traslativo derivante dal patto commissorio è condizionata all’adempimento o all’inadempimento della pregressa obbligazione, di contro, la datio in solutum è, per così dire, incondizionata e non consente di recuperare il bene trasferito mediante l’adempimento dell’obbligazione originaria. Nella datio in solutum, con la locuzione “perdita immediata” si intende dire che -dal momento che il contratto si perfeziona con l’esecuzione della diversa prestazione (art. 1197 c.c.)- non è tecnicamente possibile, per le parti interessate, sospendere o rinviare il passaggio della proprietà del diverso bene surrogato dell’esatto adempimento; ciò che si intende dire è che il debitore, una volta perfezionato il contratto, non ha la facoltà di evitare il trasferimento della proprietà del bene adempiendo alla obbligazione principale originaria. Ciò in quanto l’attribuzione dell’aliud al creditore è, come detto, incondizionata.

Orbene, la “datio in solutum” si caratterizza per avere una causa certamente solutoria della preesistente obbligazione, prendendo il posto dell’esatto adempimento. Si tratta, peraltro, di un contratto dalla natura giuridica reale, il quale si perfeziona con il consenso e con la datio rei, ossia con la materiale consegna al creditore del bene e, dunque, si è in presenza di un accordo nei confronti del quale il debitore è messo nella condizione di prestare una particolare attenzione. Al contrario, il patto commissorio è spesso surrogato da un contratto consensuale.

In virtù della enunciata ammissibilità della “datio in solutum” si può argomentare che l’illiceità del patto commissorio dipende anche dal rischio cui esso espone il debitore, consistente nel fatto che questi si sia convinto a vincolare programmaticamente un proprio bene, allettato da una garanzia c.d. atipica che, al contrario delle altre, non implica la definitiva perdita della disponibilità della cosa offerta in garanzia ma, anzi, implica in sé, la speranza di riuscire a recuperare il bene stesso alla scadenza del termine per l’adempimento dell’obbligazione principale, tramite l’adempimento della stessa obbligazione.

7. L’art. 23 comma 4 bis TUF e la riproposizione del divieto di patto commissorio

Una ipotesi estremamente interessante di codificazione del divieto di patto commissorio è l’art. 23 comma 4 bis del Testo Unico in Materia di Intermediazione Finanziaria (D.Lgs. n. 58 del 1998), nell’ambito della prestazione di servizi di investimento per la clientela al dettaglio, che pone il divieto di concludere contratti aventi lo scopo di promuovere una garanzia finanziaria, attraverso il trasferimento del titolo di proprietà, nell’ipotesi di inadempimento del cliente. La disposizione normativa de qua, testualmente, recita: “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori non vengono conclusi contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà con clienti al dettaglio al fine di assicurare o coprire obbligazioni presenti o future, effettive o condizionate o potenziali dei clienti. Sono nulli i contratti conclusi in violazione della presente disposizione. La Consob disciplina le modalità di svolgimento dell’attività di cui al presente comma in caso di clienti professionali e di controparti qualificate”. Alla luce della presente positivizzazione del divieto generale di cui all’art. 2744 c.c. nell’ambito della disciplina settoriale della prestazione di servizi di investimento per la clientela al dettaglio, sembra ragionevole interrogarsi sulla ammissibilità -anche nel campo della materia dell’intermediazione finanziaria- di una eventuale clausola marciana che, in deroga al divieto del patto commissorio, possa costituire una forma di garanzia finanziaria, magari per mezzo della previsione di una aestimatio da parte di un soggetto terzo ed imparziale, sulla base di criteri oggettivi, al momento ed in funzione dell’inadempimento, allo scopo di attuare il meccanismo della restituzione dell’eccedenza del valore del bene oggetto di garanzia rispetto al valore del credito garantito.

L’art. 23 comma 4 bis TUF, sembra andare in controtendenza rispetto a quel filone normativo che ha codificato vere e proprie deroghe al divieto del patto commissorio e che ha visto emergere la positivizzazione di clausole marciane.

Orbene, con detta fattispecie del Testo Unico in Materia di Intermediazione Finanziaria, il legislatore ha sentito l’esigenza di ribadire il divieto generalmente disciplinato dal Codice Civile all’art. 2744 c.c. e, pertanto, ci si deve interrogare se detto divieto possa essere comunque interpretato nel senso di poter essere derogato da eventuali clausole marciane predisposte dalle parti, ovvero se si tratti di un divieto assoluto che non può essere in alcun modo limitato, tenuto conto del carattere speciale e settoriale della fonte giuridica che lo disciplina, trattandosi della materia finanziaria.

8. Cenni di diritto comparato. Conclusioni

Nell’ottica del diritto comparato, il divieto di patto commissorio non risulta avere la medesima valenza e frequenza applicativa che risulta avere nell’ordinamento giuridico italiano, soprattutto se si confronta detto istituto con l’esperienza giuridica degli ordinamenti di Common Law, dove il divieto del patto commissorio, oltre a non essere vietato, non risulta nemmeno conosciuto, giacché si tratta di ordinamenti giuridici nei quali la funzione di garanzia è già ampliamente soddisfatta e perseguita dall’istituto del Trust, il quale risulta del tutto idoneo ad integrare una indiretta ipotesi di patto commissorio. Sul tema, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (n. 14650 del 5 luglio 2011) -pur essendo stata sovente restia ad attenuare il rigore del divieto del patto commissorio e pur avendo negato a più riprese i tentativi della dottrina di temperamento degli effetti della nullità di cui all’art. 2744 c.c.- ha tuttavia precisato come, in realtà, il divieto in esame non possa essere elevato al rango di valore di ordine pubblico internazionale^[23], giacché lo stesso non risulta essere né conosciuto né, dunque, vietato, da una parte rilevante dei paesi dell’Unione Europea. In particolare, i giudici di legittimità hanno affermato come: “la norma di legge straniera (nella specie, inglese), che ammetta l’acquisto di un bene in conseguenza di un patto commissorio, non è contraria all’ordine pubblico internazionale, ai sensi dell’art. 16 della legge 31 maggio 1995, n. 218, in quanto il relativo divieto non rientra fra i relativi principi fondanti l’ordine pubblico internazionale, come risulta dalla circostanza che il patto commissorio non è conosciuto, né vietato in una parte rilevante dell’Unione europea; né l’art. 2744 cod. civ. costituisce norma di applicazione necessaria, tali essendo quelle spazialmente condizionate e funzionalmente autolimitate – e, perciò solo, destinate ad applicarsi, nonostante il richiamo alla legge straniera – quali, tra le altre, le leggi fiscali, valutarie, giuslavoristiche, ambientali”.

Emblematica risulta poi essere l’esperienza di altri ordinamenti giuridici di Civil Law, quale quello francese^[24], dove, con la riforma delle “Sûretés”, ad opera dell’Ordonnance del 23 marzo 2006, n.346, si è dato luogo alla parallela abrogazione del divieto di patto commissorio, in materia di pegno e anticresi, tramite l’eliminazione degli artt. 2078 e 2008 dal Code Civil. A prescindere dai rapporti tra questa riforma del Code Civil ed il Code du Commerce francese, ove il divieto di un patto commissorio continua ad essere visto come “la marque de l’ordre public”, sembra opportuno constatare la tipizzazione di un patto marciano. In tal senso, ad esito della citata riforma, la disciplina attuale prevede la possibilità che il creditore pignoratizio diventi proprietario del bene dato in pegno, in caso di inadempimento, a fronte del quale, tuttavia, si richiede l’accertamento da parte di periti terzi ed imparziali del valore del bene al momento del trasferimento della res al creditore, con l’obbligo per il creditore di versare l’eventuale eccedenza di valore rispetto al credito.

In conclusione, occorre rilevare, come negli ordinamenti giuridici di Civil Law, il divieto del patto commissorio sembra attraversare una fase di “crisi”, in linea con quel fenomeno di trasformazione dei patti commissori in patti marciani ed in linea con le riforme che hanno dato luogo alla abolizione dello divieto stesso, tenuto anche conto del fatto che l’art. 2744 c.c. risulta sempre più circondato da una miriade di nuove fattispecie creditizie che costituiscono figure dalla natura giuridica difficilmente compatibile con l’esaminato divieto^[25].

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Note

[1] La Corte di Cassazione, sez. II civile, con sentenza del 11 luglio 2019, n.18680, in ossequio al recente orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità, ha chiarito che la vendita con patto di riscatto o di retrovendita -quando fra debitore e creditore sussiste l’intento di costituire una garanzia- deve essere dichiarata nulla. In Particolare, i giudici di legittimità hanno affermato che: “ogni qual volta la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, stipulata fra il debitore e il creditore, risponda all’intento delle parti di costituire una garanzia, con l’attribuzione irrevocabile del bene al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, il contratto è nullo anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall’articolo 2744 del codice civile, configura un mezzo per eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile all’intero contratto la sanzione prevista dall’articolo 1344 del codice civile”. Sempre in merito al medesimo tema, con sentenza della Corte di Cassazione, sez. civile II, 03 giugno 2019, n.15112, è stato altresì affermato come: “la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, è nulla se stipulata per una causa di garanzia; (piuttosto che per una causa di scambio) nell’ambito della quale il versamento del danaro, da patte del compratore, non costituisca pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo e il trasferimento del bene serva solo per costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o non l’obbligo di restituire le somme ricevute, atteso che la predetta vendita, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio propria della vendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall’articolo 2744 del codice civile, costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime, perciò, una causa illecita che rende applicabile, all’intero contratto, la sanzione dell’articolo 1344 del codice civile.” Da ultimo, sembra opportuno richiamare la sentenza della Corte di Cassazione, sez. I, del 26 febbraio 2018, n.4514, in tema di nullità della vendita con patto di riscatto avente causa di garanzia, con cui è stato chiarito come: “la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio, può rappresentare un mezzo per sottrarsi all’applicazione del relativo divieto ogni qualvolta il versamento del prezzo da parte del compratore non si configuri come corrispettivo dovuto per l’acquisto della proprietà, ma come erogazione di un mutuo, rispetto al quale il trasferimento del bene risponda alla sola finalità di costituire una posizione di garanzia provvisoria, capace di evolversi in maniera diversa a seconda che il debitore adempia o meno l’obbligo di restituire le somme ricevute. (Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza del giudice di merito, che aveva escluso l’esistenza di un patto commissorio, in presenza della vendita di un immobile in seno alla quale l’acquirente si era accollato il mutuo gravante sul venditore, impegnandosi a retrocedere il bene venduto nel caso in cui il detto debito fosse stato estinto).”

[2] La finalità di garanzia può essere assolta da molteplici schemi negoziali e, segnatamente, la vendita a scopo di garanzia, la vendita condizionata risolutivamente all’adempimento dell’obbligo di restituzione del mutuo, il patto de retrovendendo o de retroemendo collegato allo stesso evento, il riporto, il contratto preliminare, il conferimento in società di persone simulate e, infine, il sale and lease back. In tutti questi casi, il contratto è nullo ex art. 1344 c.c., poiché in frode al divieto di patto commissorio, ogni volta che risulti l’intento primario di costituire una garanzia atipica di carattere reale, in funzione del credito ed in relazione alla irrevocabilità del trasferimento solo al verificarsi della inadempienza del venditore, in modo da stabilire un nesso teleologico e strumentale tra i due negozi e, comunque, tra la compravendita ed il rapporto obbligatorio da cui origina il credito che si intende garantire. In proposito, si veda F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, XIX edizione, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2019, 1115.

[3] Il Tribunale di Milano, con sentenza del 21 febbraio 2020, n.1660, si è espresso sul tema del divieto del patto commissorio, precisando la necessità -ai fini dell’integrazione della sua violazione- di una rilevante sproporzione tra il credito ed il bene trasferito. Testualmente, la Corte di merito ha affermato che: “affinché possa attribuirsi carattere commissorio all’attribuzione al creditore di un bene a garanzia dell’adempimento è necessario che sussista un’evidente sproporzione tra l’entità del debito e il valore dato in garanzia, in quanto il legislatore, nel formulare un giudizio di disvalore nei riguardi del patto commissorio, ha presunto, alla stregua dell’”id quod plerumque accidit”, che in siffatta convenzione il creditore pretenda una garanzia eccedente il credito, sicché, ove questa sproporzione manchi – come nel pegno irregolare, nel riporto finanziario e nel cosiddetto patto marciano (ove al termine del rapporto si procede alla stima del bene e il creditore, per acquisirlo, è tenuto al pagamento dell’importo eccedente l’entità del credito) – l’illiceità della causa è esclusa. Dunque, perché possa ci si possa dolere della violazione del patto commissorio non è sufficiente il trasferimento di un bene a garanzia di un credito, essendo altresì necessario che il bene trasferito sia di valore superiore al credito garantito e che, dunque, si generi una rilevante sproporzione tra il credito ed il bene”.

[4] Secondo la dottrina, è opportuno considerare che l’art. 1548 c.c. prevede uno schema tipico contrattuale, mediante il quale un soggetto può trasferire in proprietà ad un altro soggetto una quantità di titoli di credito con l’obbligo per costui di ritrasferirli ad una certa data e ad un certo prezzo pattuito. Nel riporto, dunque, si sommano due compravendite (a pronti e a termine), cosicché lo schema, sul piano funzionale, non si differenzia di molto rispetto alla vendita con patto di retrovendita. Occorre rilevare, inoltre, come il contratto di riporto è molto utilizzato allo scopo di assicurare una garanzia in sede di finanziamento. Tuttavia, occorre circoscrivere il campo di operatività del divieto di cui all’art. 2744 c.c., giacché non ogni contratto di riporto finanziario è, in ogni caso, illecito per violazione del divieto de quo. Infatti, non necessariamente risulta corretta un’impostazione ermeneutica “ampliativa” della portata del divieto di cui all’art. 2744 c.c., poiché si finirebbe per rendere indeterminata la stessa applicazione di tale norma. A tal riguardo, si veda F. GAZZONI, “Manuale di diritto privato”, op. cit.

[5] Secondo parte della dottrina, i negozi a scopo di garanzia atipici, nei quali si convenga il trasferimento della proprietà di un bene del debitore a garanzia dell’adempimento del precedente credito, costituiscono una violazione del principio di tipicità dei vincoli e delle garanzie reali, con conseguente nullità generalizzata, senza possibilità di distinzione tra caso e caso. In tal senso, si veda V. MARICONDA, Trasferimenti commissori e principio di causalità, in Foro it., 1989, 1428.

[6] Secondo un’impostazione di segno contrario, nel nostro ordinamento non esisterebbe un generale principio di inderogabilità dell’espropriazione forzata giurisdizionale, come non potrebbe avere alcuna ragion d’essere un principio generale che postuli l’inammissibilità dell’autotutela di fonte convenzionale. In questo senso, si veda G. BONGIORNO, L’autotutela esecutiva, Milano, 1984, 31 ss.,

[7] Secondo parte della dottrina, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit., la ratio prevalente del divieto di cui all’art. 2744 c.c. è quella di evitare una sproporzione tra debito garantito ed entità della garanzia prestata e ciò anche al fine di tutelare i creditori. Secondo questa impostazione, dunque, non potrebbe dirsi che la ratio si identifichi nell’esigenza di evitare approfittamenti del creditore nei confronti del debitore al momento della assunzione del debito, con conseguente limitazione della libertà contrattuale di costui, che, pertanto, sarebbe costretto ad accettare condizioni deteriori. Se così fosse, infatti, il divieto non dovrebbe sussistere in caso di garanzia costituita in un momento successivo alla nascita del debito, mentre l’art. 2744 c.c. commina la nullità anche in caso di patto posteriore. In altre parole, il limite entro il quale le alienazioni a scopo di garanzia possano lecitamente operare è costituito dunque dall’esistenza di un corretto ed equilibrato rapporto tra entità della somma mutuata (o comunque entità del credito garantito) e valore della res alienata in garanzia.

[8] Per un riepilogo sull’evoluzione del dibattito, si veda A. LUMINOSO, Patto commissorio, patto marciano e nuovi strumenti di autotutela esecutiva, in Riv. dir. civ., 2017, 13 ss.; sempre sul tema, si prenda in considerazione il contributo di V. ROPPO, Note sopra il divieto del patto commissorio, in Riv. not., 1981, 401 ss.

[9] Il Tribunale di Trieste, con sentenza del 19 aprile 2019, n.238, ha statuito che la stipula da parte dei soggetti contraenti di un patto marciano non confligge con il divieto di patto commissorio. In particolare, è stato affermato che “con il patto marciano si conviene che, in caso di inadempimento del debitore, il creditore possa bensì conseguire la proprietà del bene ricevuto in garanzia, ma a un prezzo stimato da un perito indipendente, e con obbligo di versare al debitore la differenza tra l’ammontare del credito e il valore del bene stesso. Un tale negozio, con la previsione che al termine del rapporto – effettuata la stima imparziale e ancorata a parametri oggettiva, del bene – il creditore debba, per acquisire il bene, pagare l’importo eccedente l’entità del suo credito, mira a scongiurare l’eventualità che il creditore possa approfittare dello stato di bisogno del debitore, ricevendo la proprietà di un bene dal valore non proporzionato al debito, ed è idoneo a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni evitando che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia. Esso è quindi ritenuto non confliggere con il divieto di cui all’art. 2744 c.c.”

[10] Sulla ratio del divieto di cui all’art. 2744 c.c. si veda C.M. BIANCA, Il divieto del patto commissorio, 1957, Milano, 205 ss.; M. DI PAOLO, Patto commissorio, in Dig. Dis. Civ., XIII, Torino, 1995, 311 ss.; A. LUMINOSO, Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, in Riv. dir. civ., 1990, 229 ss.; M. BUSSANI, Il problema del patto commissorio, Torino, 2000, 213 ss.; N. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, 129 ss.

[11] Recentissimamente, la III Sezione della Suprema Corte di Cassazione -nell’individuare quale ratio del divieto di cui all’art. 2744 c.c. la volontà del legislatore di scongiurare il pericolo di condotte economiche abusive del creditore- ha affermato il principio secondo cui: “Il divieto del patto commissorio sancito dall’art. 2744 c.c. non opera quando nell’operazione negoziale (nella specie, una vendita immobiliare con funzione di garanzia) sia inserito un patto marciano (in forza del quale, nell’eventualità di inadempimento del debitore, il creditore vende il bene, previa stima, versando al debitore l’eccedenza del prezzo rispetto al credito), trattandosi di clausola lecita, che persegue lo stesso scopo del pegno irregolare ex art. 1851 c.c. ed è ispirata alla medesima “ratio” di evitare approfittamenti del creditore in danno del debitore, purché le parti abbiano previsto, al momento della sua stipulazione, che, nel caso ed all’epoca dell’inadempimento, sia compiuta una stima della cosa, entro tempi certi e modalità definite, che assicuri una valutazione imparziale, ancorata a parametri oggettivi ed automatici oppure affidata ad una persona indipendente ed esperta, la quale a tali parametri debba fare riferimento”. (Cass. Civ. Sez. III, n. 844 del 17 gennaio 2020).

[12] Sulle diverse fattispecie modellate secondo lo schema del patto marciano recentemente introdotte dal legislatore, si veda S. PAGLIANTINI, G. D’AMICO, T. RUMI, F. PIRAINO, I nuovi marciani, Torino, 2017.

[13] Secondo parte della dottrina, l’art. 2744 c.c., nel porre il divieto di patto commissorio, non avrebbe inteso tutelare il debitore contro illegittimi approfittamenti da parte del creditore, giacché l’intento del legislatore sarebbe stato quello di garantire il ceto dei creditori, i quali vedono sottratto dal patrimonio del comune debitore un bene su cui, sia pur sussidiariamente, potrebbero sempre rivalersi. La ratio del divieto in questione, inoltre, secondo parte della dottrina sarebbe quello di evitare un auto-soddisfacimento da parte del creditore, contrastante con l’esclusiva statale della funzione esecutiva. In tal senso, si veda F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit.

[14] In presenza di un pegno irregolare e, inoltre, in presenza di un c.d. patto marciano, si può prevedere quel meccanismo secondo cui il creditore può, in caso di inadempimento del debitore, rivalersi sulla res, procedendo mediante assegnazione a prezzo di stima, in tal modo facendo propria la cosa stessa ma a condizione di versare al debitore l’eventuale differenza tra importo del credito e valore stimato. In questo stesso senso, si veda F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit.

[15] In merito alla distinzione tra patto commissorio illecito e non ammesso e patto marciano lecito e ammesso, la Corte di Cassazione, sez. I, con sentenza del 28 gennaio 2015, n.1625, ha affermato che: “perché la c.d. clausola marciana possa conseguire l’effetto di superare i profili di possibile illiceità del lease back, occorre che essa preveda, per il caso ed al momento dell’inadempimento, ossia quando si attuerà coattivamente la pretesa creditoria (art. 1851 c.c.), un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta, la quale a detti parametri farà riferimento (art. 1349 c.c.), al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore. La pratica degli affari potrà poi prevedere diverse modalità concrete di stima, purché siano rispettati detti requisiti. L’essenziale è che dalla struttura del patto risulti che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito. Non è invece necessario che la clausola marciana subordini, altresì, l’acquisizione del bene da parte del creditore alla condizione del pagamento della differenza: infatti, così come per il divieto di cui all’art. 2744 c.c., anche la clausola marciana può essere in concreto articolata non solo nel senso di ancorare all’inadempimento il trasferimento della proprietà del bene, ma pure il consolidamento dell’effetto traslativo già realizzato, che si verificherà solo ove sia corrisposta l’eventuale differenza”.

[16] La Corte di Cassazione, sez. I, con sentenza del 28 maggio 2018, n.13305, nell’affermare l’astratta validità del contratto di sale and lease back, ha individuato, nello specifico, quelli che devono essere considerati gli indici rilevatori della frode alla legge, statuendo come: “lo schema contrattuale del “sale and lease back” è, in linea di massima ed almeno in astratto, valido, in quanto contratto d’impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l’assenza di elementi patologici, sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio e, pertanto, sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ex art. 1344 c.c., in relazione all’art. 1418, comma 2, c.c. L’accertamento del carattere fittizio di tale contratto, per la presenza di indizi sintomatici di un’anomalia nello schema causale socialmente tipico (quali l’esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest’ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall’acquirente), costituisce un’indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata.”

[17] Il Tribunale di Ancona, sez. II, con sentenza del 15 luglio 2019, n.1349, ha preso atto della generale validità del contratto di sale and lease-back, pur rinvenendo la necessità di una verifica sull’assenza di intenti fraudolenti da parte dei contraenti e, in questo senso, ha testualmente affermato come: “il contratto di sale and lease-back configurando un contratto d’impresa socialmente tipico è, in linea di massima, astrattamente valido, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l’assenza di elementi patologici sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto cioè ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio previsto dall’art. 2744 c.c., e pertanto sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità.”

[18] Per quanto concerne l’inquadramento della figura negoziale del sale and lease back, si vedano A. LUMINOSO, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, in Giur. comm., 2000, 490 ss; G. DI ROSA, L’operazione di sale and lease back tra normotipo astratto e fattispecie concreta, in Riv. dir. civ., 2015, 1138 ss.

[19] L’art. 11 quaterdecies della legge n. 248 del 2005 prescrive che “Il prestito vitalizio ipotecario ha per oggetto la concessione da parte di banche nonché di intermediari finanziari di finanziamenti a medio e lungo termine, con capitalizzazione annuale di interessi e di spese, riservati a persone fisiche con età superiore a sessanta anni compiuti, il cui rimborso integrale in un’unica soluzione può essere richiesto al momento della morte del soggetto finanziato ovvero qualora vengano trasferiti, in tutto o in parte, la proprietà o altri diritti reali o di godimento sull’immobile dato in garanzia o si compiano atti che ne riducano significativamente il valore, inclusa la costituzione di diritti reali di garanzia in favore di terzi che vadano a gravare sull’immobile. Qualora il finanziamento non sia integralmente rimborsato entro dodici mesi, il finanziatore vende l’immobile ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dal finanziatore, utilizzando le somme ricavate dalla vendita per estinguere il credito vantato in dipendenza del finanziamento stesso. In alternativa, l’erede può provvedere alla vendita dell’immobile, in accordo con il finanziatore, purché la compravendita si perfezioni entro dodici mesi dal conferimento dello stesso. Le eventuali somme rimanenti, ricavate dalla vendita e non portate a estinzione del predetto credito, sono riconosciute al soggetto finanziato o ai suoi aventi causa. L’importo del debito residuo non può superare il ricavato della vendita dell’immobile, al netto delle spese sostenute”.

[20] Affinché possa sussistere un inadempimento del debitore, è necessario che ricorrano le circostanze specificamente indicate dal comma 5 dell’art. 48 bis, che recita: “per gli effetti del presente articolo, si ha inadempimento quando il mancato pagamento si protrae per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili; o per oltre nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata, quando il debitore è tenuto al rimborso rateale secondo termini di scadenza superiori al periodo mensile; ovvero, per oltre nove mesi, quando non è prevista la restituzione mediante pagamenti da effettuarsi in via rateale, dalla scadenza del rimborso previsto nel contratto di finanziamento. Qualora alla data di scadenza della prima delle rate, anche non mensili, non pagate di cui al primo periodo il debitore abbia già rimborsato il finanziamento ricevuto in misura almeno pari all’85 per cento della quota capitale, il periodo di inadempimento di cui al medesimo primo periodo è elevato da nove a dodici mesi”.

[21] Sempre a testimonianza del fatto che l’art. 48 bis del TUB costituisce la positivizzazione di un patto marciano codificato, al comma 2 della disposizione citata, si evincono chiari ed evidenti indici della natura di detto patto, quando si prescrive come: “in caso di inadempimento, il creditore ha diritto di avvalersi degli effetti del patto di cui al comma 1, purché al proprietario sia corrisposta l’eventuale differenza tra il valore di stima del diritto e l’ammontare del debito inadempiuto e delle spese di trasferimento”; ed il successivo comma 6 dispone, inoltre che: “decorsi sessanta giorni dalla notificazione della dichiarazione di cui al comma 5, il creditore chiede al presidente del tribunale del luogo nel quale si trova l’immobile la nomina di un perito per la stima, con relazione giurata, del diritto reale immobiliare oggetto del patto di cui al comma 1. Il perito procede in conformità ai criteri di cui all’articolo 568 del codice di procedura civile. Non può procedersi alla nomina di un perito per il quale ricorre una delle condizioni di cui all’articolo 51 del codice di procedura civile. Si applica l’articolo 1349, primo comma, del codice civile. Entro sessanta giorni dalla nomina, il perito comunica, ove possibile a mezzo di posta elettronica certificata, la relazione giurata di stima al debitore, e, se diverso, al titolare del diritto reale immobiliare, al creditore nonché a coloro che hanno diritti derivanti da titolo iscritto o trascritto sull’immobile. I destinatari della comunicazione di cui al periodo precedente possono, entro dieci giorni dalla medesima comunicazione, inviare note al perito; in tal caso il perito, entro i successivi dieci giorni, effettua una nuova comunicazione della relazione rendendo gli eventuali chiarimenti”.

[22] Secondo parte della dottrina, sarebbe possibile concordare una obbligazione alternativa o una datio in solutum (nei termini di una restituzione della somma mutuata o del trasferimento di un immobile), che non sarebbe collegata all’inadempimento del debitore, oppure un mandato irrevocabile del mutuatario al mutuante a vendere i suoi beni, per pagare i creditori. Così, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, op. cit.

[23]Per un approfondimento sul tema relativo al rapporto tra l’art. 2744 c.c. e i valori dell’ordine pubblico internazionale, si veda M. MARTINO, Le Sezioni Unite sui rapporti tra divieto di patto commissorio e ordine pubblico internazionale, in Giur. comm., 2012, 681 ss.

[24]Per quanto concerne una compiuta analisi della riforma del 2006, operata dall’ordinamento giuridico francese, con l’Ordonnance del 23 marzo 2006, n. 346, in materia di divieto di patto commissorio, si veda F. FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, in Europa dir. priv., 2006, 1155 ss.

[25] La Corte di Cassazione, con sentenza a Sez. Un., del 06 marzo 2020, (ud. 28 gennaio 2020, dep. 06 marzo 2020), n.6459, si è espressa in materia di “fiducia cum creditore”, ravvisando l’esigenza di compiere un’indagine sull’eventuale valenza e funzione di garanzia svolta dal patto di fiducia, giacché potrebbero essere ravvisati gli estremi del patto commissorio, vietato dall’art. 2744 c.c. In particolare, è stato affermato il principio di diritto secondo cui: “il negozio fiduciario risponde ad una molteplicità di funzioni, di pratici intenti, essendo diversi i tipi di interessi che possono sorreggere l’operazione. Nella fiducia cum amico la creazione della titolarità è funzionale alla realizzazione di una detenzione e gestione del bene nell’interesse del fiduciante ed in vista di un successivo ulteriore trasferimento della titolarità, allo stesso fiduciante o a un terzo. Nella fiducia cum creditore, invece, il contratto fiduciario intercorre tra debitore e creditore: l’interesse del fiduciante è trasferire la proprietà di un suo bene al fiduciario, suo creditore, a garanzia del diritto di credito, con l’impegno del fiduciario a ritrasferire il bene al fiduciante, se questi adempie regolarmente al proprio debito. Questa seconda tipologia -la fiducia cum creditore- esige una attenta valutazione nel caso concreto, onde accertare che non integri un contratto in frode alla legge e precisamente in violazione del divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.)”.