Per approfondire leggi anche “Il contenzioso su appalti e contratti pubblici” di Elio Guarnaccia.
1. Il DGUE: inquadramento della disciplina.
L’art. 85 del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici) – che ha recepito l’art. 59 della direttiva 2014/24/UE e ha attuato il principio di cui all’art. 1, lett. aa) della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 – disciplina il Documento di gara unico europeo (DGUE).
Il DGUE è uno strumento di semplificazione, consistente in un’autodichiarazione formale resa dall’operatore economico in ordine al possesso dei requisiti generali e speciali necessari per la partecipazione alla gara. Questi ultimi, a norma dell’art. 85, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, devono essere individuati nell’assenza di motivi di esclusione di cui all’art. 80, nonché nel soddisfacimento dei criteri di selezione-qualificazione di cui all’art. 83 e di quelli eventualmente fissati dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 91, in caso di riduzione del numero di candidati da invitare a partecipare a procedure di tipo ristretto o negoziato.
La predetta autodichiarazione, pertanto, costituisce una “prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi”[1] – soggetta a verifica in corso di gara – “in cui si attesta che il pertinente motivo di esclusione non si applica e/o che il pertinente criterio di selezione è soddisfatto”[2].
Il DGUE richiama il già noto modello delle autocertificazioni di cui agli artt. 38, 41 e 42 del D.lgs. n. 163/2006, differenziandosene, tuttavia, in quanto persegue l’obiettivo di concentrare in un unico documento, uguale per tutte le procedure, le numerose autodichiarazioni richieste.
Il documento in parola, pertanto, è anche uno strumento di riduzione degli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o documenti. Esso, oltre a favorire la partecipazione – anche transfrontaliera – degli operatori economici agli appalti pubblici[3], mira a “semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli enti aggiudicatori e sugli operatori economici[4] attraverso l’adozione di un modello autodichiarativo, previsto in modo standardizzato a livello europeo, e basato sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori per la partecipazione a ogni singola procedura ad evidenza pubblica”[5].
Il DGUE è redatto sulla base di un modello di formulario[6] approvato con il Regolamento di esecuzione n. 2016/7 della Commissione europea del 5 gennaio 2016[7] (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’UE del 6 gennaio 2016, n. L 3/16). Peraltro, in applicazione dell’art. 59, par. 2, secondo comma, della Direttiva 2014/24/UE il documento de quo è fornito esclusivamente in formato elettronico. Tuttavia, sulla scorta di quanto disposto dall’art. 90, par. 3, della medesima direttiva, l’applicazione della predetta disposizione può essere rinviata fino al 18 aprile 2018. Sicché, sino a tale data, il DGUE generato e compilato online, attraverso il servizio web messo a disposizione dalla Commissione europea[8], può essere stampato e trasmesso in formato cartaceo all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore.
Quanto al contenuto, nel DGUE, l’operatore economico – oltre al possesso dei requisiti di partecipazione generali e speciali – deve fornire le ulteriori informazioni rilevanti richieste dalla stazione appaltante e le informazioni circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai soggetti di cui si avvale ai sensi dell’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016[9], nonché le informazioni utili a comprovare quanto dichiarato indicando “l’autorità pubblica o il terzo responsabile del rilascio dei documenti complementari”[10]. Le medesime informazioni devono essere fornite anche qualora la stazione appaltante possa ottenere i documenti complementari direttamente accedendo alla banca dati centralizzata di cui all’art. 81 del D.lgs. n. 50/2016[11]. In entrambi i casi, nella dichiarazione de qua, il dichiarante deve formalizzare la propria disponibilità a fornire, su richiesta e senza indugio, i certificati e le prove documentali pertinenti.
Infine, in ossequio al criterio della massima semplificazione amministrativa cui è improntata la norma, il comma 4 dell’art. 85 del D.lgs. n. 50/2016 dispone che il DGUE già presentato in una gara può essere riutilizzato per quelle successive, purché l’operatore economico confermi la validità delle informazioni ivi contenute.
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2. La comprova dei requisiti.
L’art. 85, comma 5 e seguenti, del D.lgs. n. 50/2016, definisce le modalità con cui le stazioni appaltanti comprovano i requisiti di partecipazione autodichiarati in via preliminare dagli operatori economici.
Tale disposto normativo deve essere necessariamente coordinato con gli articoli 81, 86 e 87 del medesimo decreto legislativo, anch’essi dedicati alle modalità di comprova dei requisiti.
Rispetto alla previgente disciplina[12], la stazione appaltante, in qualsiasi momento della gara, ha facoltà di chiedere agli offerenti e ai candidati, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora ne ravvisi la necessità al fine di assicurare il corretto svolgimento della procedura. Tuttavia, in tal caso, onde evitare violazioni inutili del principio di tempestività[13], l’Amministrazione, che intenda procedere alla richiesta, ha un obbligo di motivazione rafforzato.
La stazione appaltante, peraltro, deve chiedere l’esibizione dei documenti complementari utili alla comprova dei requisiti, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, all’offerente aggiudicatario della gara e al secondo classificato[14].
Ad ogni modo, l’art. 85, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 pone un limite alla richiesta diretta di documenti di comprova all’operatore economico: può essere effettuata solo qualora i relativi documenti non siano già in possesso dell’Amministrazione, ovvero siano disponibili presso la Banca dati centralizzata di cui all’art. 81 del D.lgs. n. 50/2016. Diversamente, la stazione appaltante potrà richiedere direttamente all’operatore economico i mezzi di prova indicati dall’art. 86 del D.lgs. n. 50/2016, a dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, e le eventuali certificazioni di qualità ex art. 87 del D.lgs. n. 50/2016.
Il mancato superamento della fase di comprova, di quanto preliminarmente dichiarato nel DGUE, determina l’esclusione dalla procedura[15].
3. DGUE e soccorso istruttorio.
L’art. 85, comma 5, ultimo periodo, dispone che la stazione appaltante “può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”.
Il disposto normativo – inserito nella versione definitiva del Codice su suggerimento del Consiglio di Stato[16] – prevede una forma di soccorso istruttorio nella fase di comprova dei requisiti di partecipazione.
Tale inciso, peraltro, rappresenta una novità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.lgs. n. 163/2006 che, secondo la giurisprudenza maggioritaria, escludeva l’applicabilità del soccorso istruttorio previsto dagli articoli 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, in sede di verifica ex art. 48 del predetto D.lgs. n. 163/2006[17] .
Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 85 del D.lgs. n. 50/2016 non costituisce per la stazione appaltante un adempimento doveroso, bensì una facoltà[18]. Esso, peraltro, riguarda solo i certificati di cui agli articoli 86 e 87 del Codice, quali mezzi di prova dell’assenza di motivi di esclusione dalla procedura, e non anche il DGUE, richiesto quale prova documentale preliminare.
In tal guisa, la predetta forma di soccorso istruttorio non può essere assimilata a quello procedimentalizzato[19] dall’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, che, in continuità con la precedente disciplina[20], impone una significativa estensione dell’istituto[21].
La ratio sottesa all’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, in ossequio al principio del favor partecipationis, è di impedire che gli operatori economici possano essere esclusi dalle procedure di gara sulla base di valutazioni meramente formali, dovendo, invece, la stazione appaltante verificarne il possesso effettivo dei requisiti a fronte di una manchevole o incompleta dimostrazione. Sicché la procedura prevista dalla succitata norma deve essere attivata dalla stazione appaltante ogniqualvolta la stessa ravvisi una carenza documentale di quanto prodotto dal concorrente.
Il citato disposto normativo, tuttavia, circoscrive la portata del soccorso istruttorio alle sole carenze formali e, in particolare, alle ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi essenziali della domanda e del DGUE[22], salvo che tali carenze afferiscano all’offerta tecnica ed economica o, più in generale, all’impossibilità di individuare il contenuto della documentazione o il soggetto responsabile della stessa[23]. Lo strumento de quo, altresì, trova applicazione in caso di irregolarità formali caratterizzate dalla mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali.
Sulla scorta di tali presupposti, eccetto nelle ipotesi di irregolarità essenziali non sanabili[24], in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità – ancorché essenziali – del DGUE trova applicazione il soccorso istruttorio ex art. 83 del D.lgs. n. 50/2016.
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[1] Art. 85, comma 1, D.lgs. n. 50/2016.
[2] Art. 59, par. 1, comma 3, Direttiva n. 2014/24/UE.
[3] Si veda in proposito il “considerando” n. 2 della direttiva n. 2014/24 a norma del quale “Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 — Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia”.
[4] Si veda sul punto il “considerando” n. 84 della direttiva n. 2014/24 che ricorda come “Molti operatori economici, non da ultimo le PMI, ritengono che un ostacolo principale alla loro partecipazione agli appalti pubblici consista negli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione. Limitare tali requisiti, ad esempio mediante l’uso di un documento di gara unico europeo (DGUE) consistente in un’autodichiarazione aggiornata, potrebbe comportare una notevole semplificazione a vantaggio sia delle amministrazioni aggiudicatrici che degli operatori economici”.
[5] Circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 18 luglio 2016, n. 3 – Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7. Pubblicata nella G.U. – Serie generale – del 27 luglio 2016, n. 174.
[6] Il modello di formulario del DGUE risponde alla necessità di semplificare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Si veda in proposito il considerando n. 86 Direttiva 2014/24/UE: “Un’ulteriore semplificazione per gli operatori economici e le amministrazioni aggiudicatrici potrebbe essere ottenuta mediante modelli di formulari per le autodichiarazioni, che potrebbero ridurre i problemi connessi alla formulazione precisa delle dichiarazioni formali e delle dichiarazioni di consenso nonché le problematiche legate alla lingua” nonché il considerando n. 4 del Regolamento di esecuzione DGUE che definisce il modello di formulario stabilito a livello europeo finalizzato a “ridurre i problemi connessi alla formulazione precisa delle dichiarazioni e delle dichiarazioni di consenso nonché le problematiche legate alla lingua””.
[7] Così è stato opportunamente suggerito dal parere consultivo del Consiglio di Stato del 21 marzo 2016.
[8] https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=it
[9] In tal caso, il regolamento n. 2016/7 precisa che l’operatore economico deve presentare, unitamente al proprio DGUE, anche un DGUE distinto per ogni soggetto interessato, nel quale riportare le informazioni pertinenti per ciascuno di essi.
[10] Art. 85, comma 2, D.lgs. 50/2016.
[11] Art. 85, comma 3, D.lgs. 50/2016.
[12] L’art. 48 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva l’obbligo per la stazione appaltante di procedere alla comprova dei requisiti dichiarati dagli offerenti prima dell’apertura della busta delle offerte nei confronti degli offerenti scelti con sorteggio pubblico. Altresì, la stazione appaltante, procedeva, al termine delle operazioni di gara, alla comprova dei requisiti nei confronti dell’aggiudicatario e dell’impresa a seguire in graduatoria. In entrambi i casi la comprova dei requisiti doveva avvenire entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta effettuata dalla stazione appaltante.
[13] Tale principio rientra nel novero dei principi generali, connotanti le procedure di aggiudicazione e di esecuzione dei contratti pubblici, positivizzati dall’art. 30, comma 1, D.lgs. n. 50/2016.
[14] Tuttavia, si segnala che l’art. 54 del Decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici – approvato dal Consiglio dei Ministri in data 13.04.2017 e in attesa di pubblicazione in G.U. – ha previsto tra le modifiche apportate all’art. 85 del predetto Codice, la soppressione delle parole al comma 5 “nonché all’impresa che la segue in graduatoria”, eliminando di fatto l’obbligo, per la stazione appaltante, di procedere alla comprova dei requisiti anche nei confronti della impresa classificatasi seconda in graduatoria.
[15] Tanto è desumibile dal disposto normativo di cui all’art. 85, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 che si occupa della verifica che le stazioni appaltanti sono chiamate a compiere in ordine a quanto dichiarato dall’operatore economico nel DGUE.
[16] Il Consiglio di Stato con il parere consultivo del 21 marzo 2016 invitava a recepire l’art. 59, paragrafo 4, secondo comma, ultimo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati ricevuti ai sensi degli articoli 60 e 62”, in quanto tale disposizione rappresentava “un utile corollario del principio del soccorso istruttorio in corso di gara e della leale collaborazione fra amministrazione e concorrenti”.
[17] Sul punto si veda la recente giurisprudenza amministrativa secondo cui “L’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disciplina il subprocedimento del controllo dei requisiti secondo una struttura che salvaguarda la celerità dell’intera procedura di evidenza pubblica. Sulla detta interpretazione non ha inciso l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio di cui agli art. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, deve notarsi che si tratta di istituti del tutto distinti. La differenza tra i due istituti è radicale. Quest’ultimo, infatti, consente di integrare e regolarizzare quei documenti ivi incluse le dichiarazioni che devono essere allegate all’offerta. L’altro, invece, entro un termine perentorio impone ai concorrenti sorteggiati di dimostrare quanto affermato in sede di dichiarazione. Pertanto, il soccorso istruttorio che dilaterebbe, ulteriormente, la procedura di evidenza pubblica non può essere utilizzato anche all’interno di questo subprocedimento.” (Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2016 n. 4878; Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3431; Tar Abruzzo, L’Aquila, 11 febbraio 2016 n. 41; Cons. Stato, V, n. 2274 del 2014; Tar Lazio, Roma, n. 3625 del 2015; Tar Campobasso, n. 44 del 2013). In senso contrario, peraltro, si segnala la determinazione ANAC n.995 del 7 settembre 2016, che ritiene applicabile l’istituto del soccorso istruttorio al procedimento di verifica del possesso dei requisiti, in quanto la successiva integrazione documentale non lede il principio di parità di trattamento tra i concorrenti e di libero confronto concorrenziale.
[18] Sul punto si v. A. Manzi, Commento all’art. 85 – Selezione delle offerte, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Il nuovo Codice dei pubblici, Dike giuridica ed., 2016, il quale evidenzia che l’esercizio del soccorso istruttorio “nell’ottica della parità di trattamento tra i concorrenti, dovrebbe essere, nei casi previsti, doveroso e non rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante”.
[19] La procedura di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, ha inizio con la comunicazione con cui la stazione appaltante comunica al concorrente le integrazioni o le regolarizzazioni da eseguire. Nella medesima comunicazione, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine (perentorio) non superiore a dieci giorni entro il quale presentare la documentazione necessaria per la sanatoria. La mancata regolarizzazione nel termine imposto dalla stazione appaltante comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.
[20] v. articoli 38, comma 2-bis, e art. 46, comma 1-ter, del D.lgs. n. 163/2006.
[21] Cfr. A. Manzi, ibidem, che, altresì, rileva che il soccorso istruttorio ex art. 85, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, debba essere ricondotto nell’ambito della tradizionale distinzione tra regolarizzazione (ammissibile) e integrazione documentale (non ammessa).
[22] Ad esempio, l’omessa dichiarazione dei pregiudizi penali nel DGUE costituisce una irregolarità essenziale rispetto alla quale opera il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Catania, sez. III, 2 febbraio 2017, n. 234).
[23] In tal caso si configura una ipotesi di irregolarità essenziale non sanabile, ossia che “non consente neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all’autore delle dichiarazioni, come nel caso nella mancata sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione” (T.A.R. Campania, Salerno, 10 gennaio 2017 n. 106).
[24] Ad esempio nel caso di totale mancanza della sottoscrizione della domanda o del DGUE.
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