Il fattore culturale nel diritto penale

Il multiculturalismo come fenomeno nasce nell’impero romano e nell’impero ottomano, come termine nasce in Canada nel Quebec con un atto legislativo del 1982.

Uno Stato multiculturale è uno stato in cui, a causa della conformazione del territorio o di flussi migratori, convivono gruppi culturali diversi con specifiche peculiarità senza entrare in relazione o entrando in relazione anche conflittuale: ad esempio il Canada, che è composto da indiani orgininari, soggetti anglofoni, soggetti francofoni, e gli USA, che sono composti da indiagini originari, bianchi d’europa, inglesi, italiani, neri d’africa, orientali, cinesi, giapponesi, centroamericani, messicani, argentini.

Uno stato multiculturale può aderire a diversi modelli.

Secondo il modello dell’indifferenza giuridica delle differenze, le differenze sono ignorate; tale modello è tipico di Hobbes, secondo cui nello stato di natura tutti sono uguali, ma prevale il più forte.

Secondo il modello della differenziazione giuridica delle differenze, le differenze sono criteri di disuguaglianza intesi come privilegi o come discriminazioni, perciò alcuni gruppi culturali sono valorizzati, mentre altri gruppi culturali sono svalorizzati in quanto è possibile stabilire una gerarchizzazione; tale modello è tipico delle società castali.

Secondo il modello dell’omologiazione giuridica delle differenze, formalmente le differenze sono rimosse nel nome dell’uguaglianza, mentre sostanzialmente le differenze sono presenti in forza dell’inefettività dell’uguaglianza.

Secondo il modello dell’uguale valorizzazione giuridica delle differenze, le differenze hanno uguali dignità in forza del principio di uguaglianza inteso come riconoscimento ragionevole delle differenze tramite un trattamento ragionevole delle differenze, perciò ciascuno è considerato diverso da tutti gli altri, ma uguale a tutti gli altri; tale modello è tipico degli stati costituzionali.

La pena ha 2 facce: la faccia retributiva e la faccia preventiva.

La faccia retributiva impone che la pena deve essere proporzionata alla gravità del fatto ed in particolare alla gravità oggettiva, che riguarda il bene giuridico aggredito e non dipende dalla cultura di appartenenza del soggetto, e alla gravità soggettiva, che riguarda la colpevolezza e dipende (oltre che dal binomio dolo/colpo) anche dall’intensità del rapporto tra reato e cultura di appartenenza in quanto ciascuno ha un diverso grado con cui avverte il reato.

La faccia preventiva richiede che la pena miri a prevenire che i soggetti compiano reati (prevenzione generale) e a rieducare i condannati (prevenzione speciale).

La faccia preventiva non può prevalere sulla faccia retributiva, nel senso che per motivi retributivi la pena può essere diminuita, mentre per motivi preventivi la pena non può essere aumentata oltre un certo limite, in quanto in questo modo si trasforma l’offensore in un esempio deterrente per la società in maniera esagerata.

I reati culturali (o reati culturalmente orientati) nascono negli anni ’80 in USA e si sviluppano successivamente altrove; non sono definiti dal legislatore ma sono definiti dalla dottrina e dalla giurisprudenza; sono reati posti in essere da stranieri tramite un comportamento che per l’ordinamento giuridico costituisce un atto illecito, mentre per il gruppo culturale di appartenenza (non per l’ordinamento giuridico di appartenenza) costituisce un atto lecito, talvolta dovuto; ad esempio il reato con violenza in famiglia potenzialmente giustificabile dalla posizione autoritaria del capo famiglia, il reato per difendere l’onore della famiglia o del gruppo potenzialmente giustificabile dalla difesa delle proprie radici, il reato di riduzione in schiavitù potenzialmente giustificabile dalle antiche consuetudini, il reato di mutilazione di genitali e di tatuaggi ornamentali potenzialmente giustificabile dalla tradizione, il reato di consumo di sostanze stupefacenti che potenzialmente giustificabile da fini terapeutici, il reato di rifiuto di mandare a scuola i figli potenzialmente giustificabile da riserve di tipo culturale, il reato di terrorismo internazione potenzialmente giustificabile dal credo religioso, il reato commesso per errore sul fatto o per errore sulla legge potenzialmente giustificabile dall’ignoranza sulla legge.

Le minoranze si dividono in due categorie: le minoranze autoctone e le minoranze immigrate.

Per quanto riguarda le minoranze autoctone, in alcuni paesi hanno un sistema penale ad hoc o scrimininanti ad hoc, in forza di uno ius soli ancestrale ritenuto prevalente: ad esempio in Canada nelle controversie inerenti eschimesi, il giudice si limita a fare da notaio recependo quanto accade accade.

Per quanto riguarda le minoranze immigrate, bisogna distinguere tra il modello impositivo, in cui lo stato ammette gli immigrati ma impone loro di conformarsi alla cultura prevalente (ad esempio in Francia), e il modello integrazionista, in cui lo stato accoglie gli immigrati e riconosce speciali prerogative (ad esempio in Inghilterra).

Il reato culturale è un reato specchio, in quanto la disciplina dei reati culturali indica l’ideologia politica di chi legifera e giudica.

In rapporto ai reati culturali gli Statu possono aderire a diversi modelli.

Secondo il modello dell’intolleranza, se il soggetto commette il fatto perché appartenente ad una determinata gruppo culturale, allora l’ordinamento giuridico reagisce con un inasprimento sanzionatorio sottoforma di aggravante: ad esempio, secondo l’ordinamento giuridico italiano, le pratiche di mutilazione gentiali femminili (art.583bis c.p. introdotto con la legge n.7/2006) sono punite con una pena più grave rispetto alle lesioni (art.582/583 c.p.), non in quanto il fatto provochi un danno maggiore, ma in quanto il fatto è commesso per una motivazione culturale; tale modello è tipico dei sistemi giuridici che predicano la superiorità della cultura maggioritaria e l’inferiorità delle culture minoritarie.

Secondo il modello dell’indifferenza/neutralità, se il soggetto commette il fatto perché appartenente ad una determinata gruppo culturale, allora l’ordinamento giuridico non reagisce né con un inasprimento sanzionatorio né con un alleggerimento sanzionatorio; tale modello utilizza una logica assimilazionista, per cui tutti gli individui sono uguali di fronte alla legge in forza del principio di uguaglianza, ma rischia di creare un’integrazione forzata.

Secondo il modello della tolleranza/mitezza – termine coniato da Zagrebelsky nell’opera “Il diritto mite” del 1992 -, se il soggetto commette il fatto perché appartenente ad una determinata gruppo culturale, allora l’ordinamento giuridico reagisce con un alleggerimento sanzionatorio sottoforma di esimente o di attenuante, purchè il fatto non leda beni ed interessi fondamentali ed intangibili dei non appartenenti all’gruppo culturale ma anche degli appartenenti all’gruppo culturale; tale modello non deve produrre prerogative speciali che comportano una disparità di trattamento lesiva del principio di uguaglianza, ma deve produrre una valorizzazzione delle differenze coerente con il principio di uguaglianza; questo modello si manifesta poco nella legislazione e molto nella giurisprudenza, in quanto proprio nella giurisprudenza è possibile conciliare legalità ed equità.

Paricolare attenzione deve essere posta al rapporto tra reati culturali e donne.

La disciplina dei reati culturali può risultare pregiudizievole per donne e minori: infatti, gli ordinamenti giuridici degli immigrati accolgono una concezione di famiglia patriarcale che danneggia donne e minori: ad esempio puniscono in modo leggero gli omicidi e le lesioni provocati dal marito alla moglie per punire il suo adulterio ed ammettono lo ius corrigendi tra marito e moglie e tra padre e figlio, impongono matrimoni alle donne; inoltre, gli ordinamenti giuridici degli immigrati iperpuniscono determinati reati che generalmente sono commessi dalle donne: ad esempio puniscono in modo grave le mutilazioni di genitali fatti dalle madri ai figli); infine, tollerare o punire in modo attenuato questi comportamenti significa soddisfare l’istanza retributiva, ma andare in contrasto con l’istanza preventiva: coloro che commettono questi reati attenuati sono molto vicini a donne (e bambini), che diventano vittime.