Il giudicato cautelare

Generalmente, il termine “giudicato” (o “cosa giudicata”), nel diritto processuale, indica un provvedimento giurisdizionale divenuto ormai (tendenzialmente) irrevocabile, ossia non più assoggettabile ai mezzi di impugnazione ordinari, o perché siano decorsi i termini per impugnare o perché siano già stati esperiti da parte dei soggetti legittimati ed interessati – tenendo presente la differenza di tale ultimo concetto per il diritto processuale penale che lo individua nella rimozione di un effettivo pregiudizio derivato alla parte dal provvedimento impugnato e quello civile dipendente dalla soccombenza – tutti i mezzi d’impugnazione previsti dallo stesso Ordinamento.

L’istituto ha il suo fondamento nelle esigenze di certezza dei rapporti giuridici (tra Stato e cittadini ovvero tra questi ultimi stessi), avvertite da sempre anche dalla società, e richiede che il provvedimento del Giudice che decide sul processo sia – anche solo parzialmente – definitivo, ovvero immodificabile.

La lacuna normativa in materia cautelare

In materia cautelare, tuttavia, non vi è una disposizione che vieti un secondo giudizio e, quindi, stabilisca l’effetto preclusivo del giudicato.

Ciò avviene, invece, per il giudizio (parallelo) diretto ad accertare la responsabilità penale dell’imputato ai sensi dell’art. 649 c.p.p. il quale è chiaro nel sancire il principio di diritto, già presente nel diritto romano, anche conosciuto e identificato con il brocardo latino ne bis in idem (letteralmente “non due volte per la stessa cosa”). Secondo tale disposizione, infatti, l’imputato, prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili, non può essere nuovamente sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli artt. 69, comma 2, e 345 dello stesso Codice di rito (disciplinanti, rispettivamente, il nuovo esercizio dell’azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona qualora, nel primo caso, successivamente si accerti che la morte dell’imputato sia stata erroneamente dichiarata e, nel secondo, quando intervenga una condizione di procedibilità prima carente ovvero venga meno la condizione personale che rendeva necessaria l’autorizzazione o, ancora, venga meno lo stato di incapacità dell’imputato o si accerti che tale status sia stato erroneamente dichiarato). Il legislatore stabilisce anche cosa dovrà verificarsi nell’ipotesi in cui venisse iniziato un nuovo procedimento penale nonostante quanto predetto: il Giudice in ogni stato e grado del processo dovrà pronunciare sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo. A dirla tutta, non è necessario neanche che il primo giudizio, avente ad oggetto l’idem factum, sia concluso. Tanto ha tenuto a chiarire la Suprema Corte a Sezioni Unite secondo cui “non può essere nuovamente promossa l’azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talché nel procedimento eventualmente duplicato dev’essere disposta l’archiviazione oppure, se l’azione sia stata esercitata, dev’essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità. La non procedibilità consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere già esercitato dal P.M., ma riguarda solo le situazioni di litispendenza relative a procedimenti pendenti avanti a giudici egualmente competenti e non produttive di una stasi del rapporto processuale, come tali non regolate dalle disposizioni sui conflitti positivi di competenza, che restano invece applicabili alle ipotesi di duplicazione del processo innanzi a giudici di diverse sedi giudiziarie, uno dei quali è incompetente”. Non solo per mera completezza si deve precisare poi che, sempre nella pronuncia appena indicata, è stato inoltre confermato l’orientamento già univocamente espresso in giurisprudenza secondo il quale “ai fini della preclusione connessa al principio “ne bis in idem”, l’identità del fatto sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona”[1].

Dunque, in conseguenza del fatto che non esiste, in riferimento al giudizio cautelare, una disposizione come quella prevista dall’art. 649 c.p.p., ogni provvedimento de libertate potrebbe essere impugnato ripetutamente, senza limiti espressi.

La soluzione giurisprudenziale

Per impedire una tale situazione, che avrebbe certamente intasato l’organo dell’impugnazione ed anche per garantire una forma di stabilità e certezza ai provvedimenti emessi in sede cautelare, la giurisprudenza ha compiuto, sulla base proprio della norma che disciplina gli effetti delle sentenze rese in giudizio, una coraggiosa operazione interpretativa elaborando l’altrimenti sconosciuto istituto del “giudicato cautelare”.

Prima dell’intervento dei Giudici di legittimità a Sezioni Unite[2], vi era una situazione di contrasto giurisprudenziale che riguardava proprio la reiterabilità o meno, in assenza di apprezzabili mutamenti dei presupposti di fatto, dei provvedimenti cautelari relativamente ai quali si sia verificata la condizione che ne determina la perdita di efficacia ai sensi dell’art. 309, comma 10, c.p.p., in conseguenza dell’inosservanza del termine di cui al precedente comma 9. Ebbene, secondo un primo orientamento, era da negarsi la possibilità di ripetere, salvo che per la sopravvenienza di fatti nuovi, la misura cautelare caducata per effetto della inosservanza del termine stabilito per l’espletamento della procedura di riesame, sulla base del principio di tassatività dei casi in cui la legge prevede che possano essere emesse misure cautelari personali, enunciato dall’art. 272 c.p.p.; se ne era dedotto che il ripristino di una misura cautelare estinta per inosservanza o scadenza di un termine può essere consentito solo in presenza di una esplicita previsione normativa, come stabilito dagli artt. 302, 305, comma 2, e 307, comma 1, del Codice di rito, anche perché altrimenti verrebbe ad essere totalmente pregiudicato lo scopo garantistico perseguito dal legislatore con la previsione dell’effetto caducatorio collegato alla inosservanza del termine, posto che la perdita di efficacia della misura resterebbe vanificata mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento identico al precedente e basato sui medesimi presupposti[3]. Altro orientamento giurisprudenziale aveva invece evidenziato l’inesistenza di qualsivoglia disposizione che, nella fattispecie in esame, vieti, anche implicitamente, la reiterazione al di fuori delle ipotesi di ripristinabilità della misura contemplate dall’art. 307, comma 2, lett. a) e b), c.p.p.[4]. Si era, qui, già proceduto a sottolineare la distinzione tra l’ipotesi di pronuncia giurisdizionale che abbia escluso la sussistenza dei presupposti e delle condizioni di cui agli artt. 273 e 274 c.p.p., la quale esclude, alla luce del principio del ne bis in idem, la reitarabilità della misura, e quella fattispecie totalmente differente in cui la misura coercitiva sia rimasta caducata per ragioni puramente formali, non implicanti un giudizio sulla sussistenza delle condizioni normativamente richieste per l’emissione dei provvedimenti cautelari, nel qual caso la reiterabilità della misura trova fondamento normativo nell’art. 302 c.p.p., che esprime un principio di portata generale e, pertanto, applicabile a tutte le forme di perdita di efficacia del provvedimento per ragioni formali. Le Sezioni Unite, nella sentenza Grazioso, hanno accolto quest’ultimo indirizzo, compiendo una ampia disamina della questione di diritto rimessa al loro esame: riconosciuto che il decorso del termine fissato dall’art. 309, comma 9, c.p.p. non costituisce di per sé causa di preclusione per la emanazione di un successivo provvedimento di identico contenuto, non creando alcuna situazione di incompatibilità tra l’atto caducato nei suoi effetti e quello emanando, l’analisi della Corte – soprattutto nelle successive decisioni – è divenuta più generale e l’attenzione si è spostata sull’individuazione dei limiti di operatività del principio del ne bis in idem in materia cautelare. Secondo il Supremo Consesso, l’effetto preclusivo da bis in idem va, certamente, riconosciuto allorquando il provvedimento sia rimasto caducato in conseguenza di riesame del merito effettuato con decisione giurisdizionale non più soggetta a gravame, in cui sia stata esclusa la ricorrenza delle condizioni generali di legittimità, definendosi così quella situazione di contrasto tra i due provvedimenti, quello caducato e quello riemesso, i quali non possono, pertanto, coesistere. Il principio di diritto adottato dalle Sezioni Unite può essere espresso come segue: “Deve ritenersi ammissibile la reiterazione, anche in mancanza di apprezzabili mutamenti della situazione di fatto, dell’ordinanza con la quale è stata applicata una misura cautelare coercitiva, quando ne sia stata dichiarata l’inefficacia per inosservanza del termine perentorio stabilito, ai fini del riesame del provvedimento stesso, dall’art. 309 c.p.p., nonché in ogni altro caso in cui il precedente provvedimento sia rimasto caducato per ragioni puramente formali. La reiterazione del provvedimento impositivo deve, invece, ritenersi preclusa, allorquando il provvedimento sia rimasto caducato in conseguenza del riesame del merito effettuato con decisione giurisdizionale non più soggetta a gravame, con la quale sia stata esclusa la ricorrenza delle condizioni generali di legittimità, attesa l’inconciliabilità che si determinerebbe tra i due provvedimenti e la preclusione processuale derivante dall’applicazione del disposto dell’art. 649 c.p.p., nel quale è accolto il principio del ne bis in idem, operativo anche in materia cautelare”.

Ora, seppur debba collegarsi alla decisione appena ricordata una rilevanza importantissima circa il riconoscimento dell’operatività di un effetto di ne bis in idem anche in materia cautelare, tuttavia non può dirsi che sia stato chiarito granché circa l’individuazione delle pronunce cautelari in grado di produrre una preclusione da bis in idem e, in secondo luogo, i termini di portata e di contenuto di una simile preclusione.

Ci si è chiesto, poi, infatti, se tale figura, di matrice dunque giurisprudenziale a fronte di una lacuna normativa, riguardi esclusivamente le questioni precedentemente dedotte – anche implicitamente collegate a quelle esplicitamente argomentate – ovvero anche quelle deducibili ma non dedotte. Ebbene, sia dottrina che giurisprudenza ormai granitica concordano nell’affermare che l’effetto di tale giudicato consista nell’impedire al Giudice, adito successivamente, di valutare di nuovo le questioni già esaminate in una precedente impugnazione cautelare. Si ritiene che si tratti non di un effetto di giudicato in senso proprio, che quindi coprirebbe pure il deducibile, bensì di un effetto preclusivo endoprocessuale che si pone rispetto alle questioni trattate e non definitivo, non superabile neanche adducendo argomenti diversi da quelli precedentemente presi in esame, ma che diventa vincibile in presenza di nova rispetto alla situazione di fatto o di diritto su cui si è basata la precedente decisione: per questo motivo si parla di giudicato “allo stato degli atti”[5].

Pietra miliare della materia è rappresentata dalla sentenza della Suprema Corte riunita in SS.UU. “Buffa” (dal nome dell’indagato ricorrente) dell’8 Luglio 1994, n. 11, tramite la quale i Giudici di piazza Cavour hanno pronunciato una serie di principi quasi mai disattesi nei provvedimenti a venire: il primo, sancendo che qualsiasi preclusione in materia cautelare opera esclusivamente rebus sic stantibus; il secondo, chiarendo che tale effetto consegue solamente alle pronunce emesse nell’ambito del giudizio incidentale di impugnazione, dagli Ermellini o dal Tribunale del riesame (cd. Tribunale della libertà); ancora, si è stabilito che la preclusione opera limitatamente alle questioni dedotte in modo esplicito o implicito nei giudizi di impugnazione e non investe quelle deducibili ma non dedotte in tali sedi. Infine, il Supremo collegio ha evidenziato coerentemente l’autonomia sia concettuale sia sistematica dell’istituto della revoca di cui all’art. 299 c.p.p. rispetto agli altri rimedi cautelari: essa non riveste natura di “impugnazione” e, di conseguenza, non è idonea a generare effetti preclusivi. Merita segnalare, e non solo per spirito di completezza e tuziorismo, che neanche la dichiarazione di inammissibilità del gravame cautelare per rinuncia all’impugnazione consente la formazione del giudicato cautelare non potendo, neppure tale tipo di pronuncia, generare alcun tipo di preclusione[6].

Insomma, il giudicato cautelare copre solamente le questioni dedotte implicitamente o esplicitamente, nonché quelle non enunciate in modo specifico che integrano il presupposto logico di quelle espressamente dedotte; non riguarda però le questioni deducibili ossia quelle che sarebbe stato possibile dedurre, limitatamente alle sole questioni di merito e non anche a quelle processuali. Nel caso di riesame – potendo “bastare” ad introdurre tale forma di giudizio l’istanza priva di motivi – formeranno oggetto di cosa giudicata le questioni trattate dal Giudice competente.

Chi scrive, però, si permette sommessamente di insinuare il dubbio che un effetto preclusivo si possa prospettare in relazione alla reiterazione delle richieste di revoca in caso di rigetto di precedente istanza riferita ad una decisione confermata in sede di impugnazione, rendendosi necessario un significativo mutamento rispetto a quanto deciso[7].

Da tutto quanto sopra deve considerarsi, poi, che, se le pronunce non più impugnabili o non impugnate, precludendo un nuovo esame delle questioni dedotte, non è consentito neanche adottare una nuova ordinanza cautelare sulla base degli stessi elementi ritenuti insussistenti ovvero irrilevanti dal Giudice dell’impugnazione essendo tali questioni precluse nel momento dell’adozione di ogni successivo provvedimento relativo alla medesima misura ed allo stesso soggetto. Dunque, il giudicato cautelare si è posto come limite anche all’attività del P.M. Ci si è chiesti infatti se, una volta intervenuta una decisione di annullamento da parte del Tribunale del riesame, il P.M.  possa chiedere, ed il Giudice disporre, una misura cautelare basata sui medesimi motivi su cui si basa l’ordinanza precedentemente annullata. A tal riguardo, dovendosi mantenere sempre fermo quanto deciso dalla S.C. e sulla scia delle pronunce di questa, si è concluso che deve essere operata una distinzione: i) nel caso in cui il Giudice dell’impugnazione abbia annullato la misura cautelare per ragioni sostanziali (ad es. abbia escluso l’esistenza delle condizioni di applicabilità quali i gravi indizi di colpevolezza), si ritiene esistente un giudicato cautelare superabile esclusivamente in presenza di presupposti diversi come possono essere fatti sopravvenuti o, anche se preesistenti, non dedotti precedentemente[8]; ii) nel caso in cui, invece, il Giudice abbia provveduto all’annullamento per vizi di natura formale (ad es. il Tribunale del riesame ha deciso oltre i termini perentori e conseguentemente ha dichiarato l’estinzione della misura cautelare), non sussiste alcun effetto preclusivo a carico del P.M. il quale può chiedere nuovamente la misura cautelare[9] anche in mancanza di circostanze sopravvenute, potendo così il Giudice procedente applicare un provvedimento cautelare fondato sui medesimi elementi. Deve precisarsi infine che se il Tribunale del riesame, decidendo oltre i termini perentori, omette di dichiarare l’estinzione della misura cautelare e conferma il provvedimento gravato, secondo recente giurisprudenza l’indagato ha l’onere di ricorrere per cassazione e, ove non si attivasse in tal senso, il Giudice del procedimento principale non può dichiarare l’estinzione della misura[10].

Reiterazione ed eccezionali esigenze cautelari

Non devono trascurarsi, però, i dubbi che di volta in volta possano insinuarsi di fronte ad una richiesta operata da parte del P.M., basata sui medesimi presupposti della precedente ordinanza annullata per ragioni formali – quale la mancata decisione nel termine perentorio stabilito dal legislatore – e che non sia sorretta da eccezionali esigenze cautelari, stante la previsione di cui l’art. 309, comma 10, c.p.p. per come novellata nel 2005. Si prenda come riferimento anche la sentenza della Consulta n. 233 depositata il 3 Novembre 2016. Con tale norma si è voluto, in modo irreprensibile, contemperare l’esigenza di difesa sociale con la necessità di non frustrare le garanzie di chi è stato raggiunto dal provvedimento coercitivo, evitando che nei casi indicati dall’art. 309, comma 10, c.p.p. si possa “banalmente” provvedere alla rinnovazione della misura caducata. Non è possibile censurare la norma facendo leva con la differenza con l’art. 302 c.p.p.: nel primo caso, infatti, si è di fronte ad un procedimento concluso, anche se per sole ragioni formali, con un esito favorevole al soggetto che lo ha attivato e con la norma in esame si vuole evitare che tale esito sia frustrato attraverso la reiterazione del provvedimento cautelare caducato e la necessità per l’interessato di promuovere un nuovo procedimento di riesame, identico al precedente. Se ciò avvenisse, infatti, la perdita di efficacia della misura coercitiva si risolverebbe in un danno per l’interessato che vedrebbe solo rinviato il momento della decisione sulla richiesta di riesame e il suo eventuale accoglimento. Precisa, inoltre la Consulta, che l’art. 302 c.p.p. non consente che la misura coercitiva sia immediatamente reiterata in quanto essa può essere nuovamente disposta ma solo previo interrogatorio, allorché, valutati i risultati di questo, sussistono le condizioni indicate negli artt. 273, 274 e 275 c.p.p.

 

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Note

[1] Cass. Pen., SS.UU., sentenza del 28 Giugno 2005, n. 34655.

[2] Cass. Pen. SS.UU., sentenza del 10 Settembre 1992, n. 11 – imputato Grazioso.

[3] Cass. Pen., Sez. I, sentenza del 3 Ottobre 1991, Amoruso, in C.E.D. Cass., n. 188477.

[4] Cass. Pen., Sez. I, sentenza del 3 Marzo 1992, Trapanese, in C.E.D. Cass., n. 189232; Cass. Pen., Sez. I, sentenza dell’8 Novembre 1991, Pezzella, in C.E.D. Cass., n. 188847.

[5] V. P. Tonini, Manuale di procedura penale, ed. XXI, 2020, p. 487, richiamante sul punto anche altra dottrina e giurisprudenza in note.

[6] Cass. Pen., Sez. III, sentenza dell’1 Dicembre 2010, n. 1799.

[7] Cass. Pen., SS.UU., sentenza del 28 Luglio 1994, n. 11 – imputato Buffa.

[8] Cass. Pen., SS.UU., sentenza del 20 Aprile 2004, n. 18339 – imputato Donelli.

[9] Cass. Pen., SS.UU., sentenza del 10 Settembre 1992, n. 11 – imputato Grazioso.

[10] Cass. Pen., SS.UU., sentenza del 23 Giugno 2000, n. 14 – imputato Piscopo.