Il gratuito patrocinio

Non sembra inutile oggi ripercorrere i passaggi salienti dell’istituto del patrocinio a spese dello Stato regolato dal d.p.r. n. 115 del 30 maggio 2002 costituente il testo unico delle spese di giustizia (t.u.s.g.) anche per fare il punto della situazione.

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1.Che cos’è

Chi non può permettersi di pagare un avvocato, qualora abbia la necessità di essere assistito in un processo, può nominarne uno a propria scelta (iscritto, però, in un apposito elenco) senza doverlo pagare: il legale sarà retribuito direttamente dallo Stato.

Con riguardo alle fonti nazionali di riferimento, occorre richiamare l’art. 24, 3° comma, della costituzione italiana laddove viene riconosciuto che “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”.

Con riguardo, invece,  alle fonti sovranazionali, devesi tener conto che il par. 3, lett. c), dell’art. 6 CEDU contempla espressamente il diritto al gratuito patrocinio solo con riguardo al processo penale, così come part. 14, par. 3, lett. d, del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 (adottato in seno alle Nazioni Unite).

Tuttavia la Corte EDU – con un ragionamento articolato con riguardo al processo civile, ma estensibile anche a quello amministrativo – ha affermato che il diritto di accesso alla giustizia e, più in generale, il diritto alla parità delle posizioni deve essere effettivo anche nei processi diversi da quello penale, per cui l’assistenza legale si impone anche a favore della parte di quei giudizi che non ha i mezzi necessari per pagare il difensore, sempreché ciò corrisponda agli interessi della giustizia; condizione che sussiste in relazione alla complessità, giuridica e fattuale, del caso ovvero alla difficoltà che questa abbia a rappresentare i propri interessi, com’è il caso in cui la legge nazionale impone il ministero di un difensore (Airey c. Irlanda, 1979; Santambrogio c. Italia, 2004, Steel e Morris c. RU, 2005).

Sempre la Corte EDU rimette agli Stati la definizione della soglia minima reddituale per l’ammissione al gratuito patrocinio, fermo restando che grava sempre sull’istante la prova in ordine all’insufficienza dei mezzi economici; essa è tuttavia ricavabile non solo dalla dichiarazione dei redditi, ma anche da altre circostanze tra le quali, ad esempio, lo stato di detenzione protratto nel tempo ovvero dall’assenza di circostanze univoche contrarie (Pakelli c. Germania, 1983).

Il gratuito patrocinio è previsto  per ogni tipo di processo ma per ognuno di essi vi sono dei limiti, ovvero non è ammesso: nel processo penale, chi è indagato, imputato o condannato per reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, mentre, negli altri giudizi, chi sostiene ragioni manifestamente infondate o chi intenti una causa per cessione di crediti e ragioni altrui, quando la cessione non sia in pagamento di crediti preesistenti.

Le condizioni reddituali per l’ammissione al beneficio sono stabilite dall’art. 76 t.u.s.g. e sono soggette ad adeguamento periodico biennale (art. 77 ivi). Secondo l’ultimo aggiornamento il limite reddituale è pari ad euro 11.493,82 (D.M. 16.1.2018 in G.U. n. 49 del 28 febbraio 2018) e se l’interessato convive con il coniuge e/o con altri familiari il reddito considerato è quello risultante dalla  somma dei redditi dell’intero nucleo familiare.

Per il patrocinio in ambito penale il limite reddituale è aumentato di 1.032,91 euro per ognuno dei familiari conviventi.

Ai fini reddituali, poiché è un problema che ricorre spesso nell’approccio al gratuito patrocinio, è utile accennare all’Isee (indicatore della situazione economica equivalente) che comprende la situazione economica di un intero nucleo familiare e  tiene conto anche del patrimonio mobiliare e immobiliare posseduto ed è collegato alle prestazioni sociali che lo Stato riconosce a coloro che posseggono redditi insufficienti o, comunque, inferiori ai limiti stabiliti di volta in volta dalla legge.

Tuttavia, l’istituto del gratuito patrocinio non prende in considerazione il complesso calcolo necessario ai fini della determinazione dell’Isee, bensì solamente il reddito imponibile come sancito dall’art. 76 sopra richiamato, e solo questo interessa ai fini del patrocinio a spese dello Stato, ciò che viceversa non viene indicato appunto dall’lsee (diversamente avviene per il modello 730, il modello unico, la certificazione unica anche per i pensionati o disoccupati, etc.).

E’ da precisare che in ambito penale, per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di associazione mafiosa o associazione finalizzata al traffico di stupefacenti ovvero per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’associazione mafiosa o al fine di agevolare l’attività di tale associazione, il reddito si ritiene sempre superiore ai limiti previsti. Viceversa, la persona offesa dai reati di maltrattamenti in famiglia, pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili, violenza sessuale, atti sessuali con minorenne, violenza sessuale di gruppo, stalking nonché, quando commessi in danno di minori, dai reati di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, prostituzione minorile, pornografia minorile, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, tratta di persone, acquisto e alienazione di schiavi, corruzione, adescamento, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal pt.u.s.g.

L’istanza, secondo il t.u. spese di giustizia, va rivolta:

in ambito penale  al “magistrato innanzi al quale pende il processo” (art. 93), presso il Tribunale o Corte di Appello. La scelta di preferire la magistratura giudicante ha fatto sì che, pendenti ancora le indagini, l’istanza debba essere depositata presso la cancelleria del GIP. Una recente riforma (art. 12ter, d.l. n. 92/2008) ha escluso che l’istanza possa essere presentata dal difensore direttamente in udienza. La presentazione in udienza, tramite l’avvocato, costituiva una eccezione alla regola secondo la quale l’istanza doveva essere presentata “all’ufficio” del magistrato (art. 93). Poiché è prevista (art. 109) la possibilità di riservarsi di presentare l’istanza entro venti giorni dal primo atto in cui interviene il difensore, è fatta salva la possibilità di avvalersi del gratuito patrocinio anche qualora l’interessato, a seguito di suo arresto in flagranza di reato, sia condotto innanzi al giudice per la convalida ed il conseguente giudizio direttissimo. In questi casi, gli effetti della ammissione al patrocinio decorreranno comunque dal giorno in cui il difensore è comparso innanzi al magistrato e l’interessato si è riservato di presentare l’istanza entro venti giorni. Qualora l’interessato sia detenuto, l’istanza deve essere presentata a norma dell’art. 123 c.p.p., e cioè tramite l’Ufficio Matricola della Casa Circondariale che ne curerà l’inoltro al magistrato oppure, se è agli arrestidomiciliari, tramite la polizia giudiziaria cui è affidato il compito di vigilare, controllare, la persona sottoposta alla misura cautelare;

in ambito civile e volontaria giurisdizione e contabile al Consiglio dell’ordine degli avvocati territorialmente competente, sottoscritta dall’interessato a pena di inammissibilità, con firma autenticata dal difensore ovvero con le modalità di cui all’art. 38, comma 3, del d.P.R. 28.12.2000 n. 445.

in ambito amministrativo sono state introdotte novità dall’art. 1, comma 1308, L 27.12.2006 n. 296 e ora trasfuse con significative modifiche nell’art. 14 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo: difatti, alla stregua di tale ultima disposizione, presso gli organi di giustizia amministrativa (Consiglio di Stato, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, ciascun Tar e le relative sezioni staccate) le competenze che il t.u.s.g. riconosce al Consiglio dell’ordine degli avvocati, nel processo amministrativo sono esercitate dalle Commissioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

A tal proposito vale sottolineare, in linea generale, la necessità di interpretare in modo rigoroso le disposizioni sancite dal t.u. n. 115 del 2002 perché incidenti sul bilancio dello Stato e conseguentemente foriere di responsabilità contabile, fra l’altro, dei magistrati che procedono in via amministrativa alle liquidazioni di pagamento, come espressamente stabilito dall’art. 172 del medesimo t.u.s.g..

Si legga anche:”Lo stato della giustizia in Italia e l’annunciata revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”

2.La revoca

Il magistrato può, con decreto motivato, revocare l’ammissione al gratuito patrocinio (art. 112 t.u.s.g.)  se :

a)nei termini previsti dall’articolo 79, comma 1, lettera d) e cioè entro trenta giorni dalla scadenza del termine di un anno dalla data di presentazione dell’istanza o della eventuale precedente comunicazione di variazione, non si provvede a comunicare, prima che si concluda il giudizio, le eventuali variazioni rilevanti dei limiti di reddito verificatesi nell’anno precedente;

b)se, a seguito della comunicazione prevista dall’articolo 79, comma 1, lettera d), le condizioni di reddito risultano variate in misura tale da escludere l’ammissione;

c)se  un cittadino di uno stato non appartenente all’unione europea detenuto (internato per l’esecuzione di una misura di sicurezza, in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero sia custodito in un luogo di cura) e nei termini previsti dall’articolo 94, comma 3, e cioè entro venti giorni dalla data di presentazione dell’istanza (da parte del difensore o di un componente della famiglia dell’interessato) non ha prodotto la certificazione (relativa al reddito) dell’autorità consolare;

d)d’ufficio o su richiesta dell’ufficio finanziario competente presentata in ogni momento e, comunque, non oltre cinque anni dalla definizione del processo, se risulta provata la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni di reddito di cui agli artt 76 e 92.

e)se (art. 96 c.2 e 3 t.u.s.g.), all’esito delle integrazioni richieste dal magistrato circa i precedenti penali e i giudizi pendenti, si accerta una condanna con sentenza definitiva per i reati che non consentono l’ammissione al patrocinio a spese dello stato;

f)se (art. 136 t.u.s.g.) risulta l’insussistenza dei presupposti per l’ammissione ovvero emerge che si è agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave.

Per quest’ultima ipotesi è interessante notare come non vi sia nell’architettura del t.u.s.g. una norma contrapposta all’art. 136 t.u.s.g. laddove possa verificarsi che al termine del giudizio le ragioni del non abbiente vengano accolte sì che la domanda a suo tempo presentata al competente ordine forense o alla commissione e da questi respinta non potrà essere a posteriori accolta ostando la norma che prevede che il termine per la  presentazione  dell’opposizione è fissato fino alla conclusione del giudizio. Sembra lecito ritenere che si versi in ipotesi di incostituzionalità della norma ex art. 136 e norme collegate per ragioni di logica e ragionevolezza delle disposizioni sul patrocinio a spese dello Stato in particolae per contrarietà all’art. 24 della costituzione italiana che riconosce per ogni cittadino l’accesso alla giustizia  e stabilisce che il diritto alla parità delle posizioni nei processi deve essere effettivo nei processi.

Sembra utile a questo punto dedicare una particolare attenzione alla posizione di chi è difeso da più di un avvocato (gli effetti dell’ammissione cessano a partire dal momento in cui la persona alla quale il beneficio è stato concesso nomina un secondo difensore di fiducia ex art. 91 t.u.s.g.), laddove la revoca del beneficio viene riferita alla materia penale ma riguarda, come ormai pacificamente ammesso per analogia, anche il settore civile.

La problematica nasce spesso a motivo del rilievo che i difensori si limiterebbero a reclamare la liquidazione degli onorari solo per uno di essi senza prevedere alcuna maggiorazione.

Orbene, riteniamo che non possa derivare una legittimità alla nomina plurinominale neppure quando venga ammesso che il compenso liquidabile sia poi diviso tra i difensori appellandosi al combinato disposto degli artt. 80 e 85 t.u.s.g. in quanto ciò osta a quanto statuito dal successivo art. 91 (applicabile per analogia anche alla materia civile) laddove dispone che l’ammissione al patrocinio è esclusa se il richiedente è assistito da più di un difensore; in ogni caso gli effetti dell’ammissione cessano a partire dal momento in cui la persona, alla quale il beneficio è stato concesso, nomina un secondo difensore di fiducia.

Per inciso, non sembra lecito possa neppure sostenersi che la nomina di due avvocati determina la volontà della parte di non avvalersi nella causa del beneficio del gratuito patrocinio in quanto tale eventualità urterebbe anche contro la disposizione contenuta nell’art. 27 del codice deontologico (l’avvocato, ove ne ricorrano le condizioni, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita della possibilità di avvalersi del patrocinio a spese dello Stato) travolgendo, ovviamente, la posizione del difensore il quale si presume abbia chiarito, nell’assumere l’incarico, i termini entro cui si svolge l’incarico stesso a spese dello Stato.

Vale osservare che la legge professionale (L.31 dicembre 2012 , n. 247), ponendo  nel giusto rilievo l’impegno dell’avvocato nella difesa del non abbiente, prevede (art. 4) che, sebbene  la professione forense possa essere esercitata sia individualmente che con la partecipazione ad associazioni tra avvocati,  nondimeno l’incarico professionale e’ sempre conferito all’avvocato in via personale (ivi). Ed anche nel caso di esercizio della professione forense in forma societaria resta fermo il principio della personalita’ della prestazione professionale (art. 4bis). In più: la disposizione del successivo art. 14 prevede che l’incarico per lo svolgimento di attivita’ professionale e’ personale anche nell’ipotesi in cui esso sia conferito all’avvocato componente di un’associazione o societa’ professionale.

I provvedimenti della Corte Costituzionale, tempestivamente intervenuti sul tema della possibilità di nomina di un difensore non iscritto all’elenco speciale, possono attagliarsi al caso odierno laddove si legge che “la previsione di uno speciale elenco nell’ambito del quale l’imputato possa nominare il proprio difensore risulta ragionevolmente orientata ad assicurare la migliore qualità professionale della prestazione medesima e rivela, anzi, l’esigenza di particolare dignità e qualità che deve permeare l’esercizio di una prestazione avente connotazioni e riflessi peculiari di carattere pubblicistico, senza porre alcuna concreta limitazione all’esplicazione del diritto di difesa, giacché assicura, comunque, un’ampia possibilità di scelta del difensore tra quelli iscritti” (ordd.nn. 299/2002 e 387/2004).

Appare,quindi, ineccepibile il principio enunciato dalla Corte di Cassazione che si è occupata per la prima volta della questione con una recente sentenza che recita  <dal complesso delle disposizioni del D.P.R. n. 115 del 2002 che regolano per tutti i processi l’istituto del patrocinio a spese dello Stato – ed in particolare dall’art. 80 che prevede che “chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore” e dagli artt. 82 e 83 che dispongono la liquidazione dei compensi al difensore – si ricava che l’art. 91 medesimo D.P.R., pur se collocato all’interno del titolo specificamente dedicato al processo penale, esprime un principio di carattere generale; con la conseguenza che nel processo civile l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato è esclusa se il richiedente è assistito da più di un difensore e, in ogni caso, gli effetti dell’ammissione cessano a partire dal momento in cui la persona alla quale il beneficio è stato concesso nomina un secondo difensore di fiducia> (Cass.sez. II civ. Sent n. 1736/2020).

3.L’opposizione 

Contro la richiesta di revoca di cui alla lettera d) dell’art. 112 t.u.s.g. richiamato al paragrafo precedente,  si propone ricorso per cassazione entro venti giorni dalla notizia

Negli altri casi  si propone opposizione  ai sensi dell’art. 170 t.u.s.g.. l’opposizione e’ regolata dal rito sommario di cognizione ed il ricorso deve essere proposto entro trenta giorni dalla notifica al  capo  dell’ufficio  giudiziario cui appartiene il magistrato che ha emesso  il  provvedimento  impugnato (ex art. 15 D. lgs. n. 150/2011): di conseguenza per i provvedimenti emessi dal giudice di pace e del pubblico ministero presso il tribunale si deve  proporre opposizione al presidente del tribunale; per i provvedimenti emessi dal pubblico ministero presso la corte  di  appello  si deve  proporlo al presidente della corte di appello. L’ordinanza che definisce il giudizio non e’ appellabile.

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