Il nuovo soccorso istruttorio

Già nell’ambito del D. Lgs. 163/2006 l’istituto del soccorso istruttorio non brillava certo per chiarezza: il nuovo codice degli appalti, seppur meritevole di aver portato al superamento di situazioni controverse e dibattute in passato, non coglie l’opportunità di chiarire in maniera definitiva i contorni della disciplina.

1 – Elemento formale della domanda

L’articolo 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016, stabilisce al primo periodo che «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma». La norma prosegue prevedendo che «in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro».

Desta immediatamente perplessità il fatto che, nel secondo periodo, viene previsto come caso particolare di carenza dell’elemento formale ogni altra irregolarità essenziale degli elementi o del documento di gara unico europeo. Può definirsi quanto meno contraddittorio prevedere che un’irregolarità essenziale sia un caso di carenza dell’elemento formale della domanda.

Inoltre, non facendo ricorso ad altro che al dato letterale della norma, appare paradossale che un’irregolarità definita essenziale possa ritenersi sanabile facendo ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.

2 – Pagamento della sanzione pecuniaria

Per quanto concerne il profilo del pagamento della sanzione pecuniaria, il legislatore ha sapientemente ristabilito il tetto massimo che il concorrente dovrà pagare in caso di attivazione della procedura di cui all’articolo 83, comma 9, del codice: si passa dai 50.000 euro previsti dal precedente articolo 38, comma 2-bis, del D. Lgs. 163/2006, agli attuali 5.000 euro.

Riducendosi di ben dieci volte l’importo massimo da pagare alla stazione appaltante, viene finalmente superata una situazione di assoluta sproporzione che è stata oggetto di forti critiche da parte degli operatori del settore. La situazione che poteva venire a crearsi in passato era quella della stazione appaltante che, al fine di escludere una o più imprese concorrenti dalla procedura di gara, avrebbe potuto chiedere l’intervento del soccorso istruttorio per cifre inspiegabilmente alte (fino a 50.000 euro, per l’appunto), che avrebbero facilmente sortito l’effetto di far decidere i concorrenti di non avvalersi della sanatoria piuttosto che pagare la sanzione e continuare la procedura di gara. Nell’ipotesi in cui gli operatori economici avessero invece optato per il pagamento, la stazione appaltante avrebbe comunque visto rimpinguarsi le proprie casse.

Passando dal precedente importo massimo di 50.000 euro a quello attuale di 5.000, le pericolose situazioni di cui sopra vengono ora notevolmente depotenziate, grazie a una ritrovata proporzione tra l’inadempimento dell’operatore economico e la sanzione che questo comporta.

3 – Sanzione dovuta (solamente) in caso di regolarizzazione

Per quanto ciò possa apparire superfluo, occorre sottolineare l’importanza dell’art. 83, comma 9, nella parte in cui sancisce che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».

Il legislatore, con questa precisazione, ha inteso superare un acceso dibattito del recente passato. La Corte dei Conti, contro ogni ratio giuridica, riteneva che l’operatore economico per il quale la stazione appaltante avesse richiesto la sanatoria del soccorso istruttorio avrebbe dovuto comunque effettuare il pagamento della sanzione prevista nel bando di gara, a prescindere dal fatto che l’operatore stesso avesse deciso di avvalersi o meno del rimedio in discorso: l’allora Procuratore Generale dott. Salvatore Nottola, sosteneva infatti che l’amministrazione dovesse in ogni caso esigere il pagamento della sanzione considerando che «il mancato introito della stessa può essere fonte di responsabilità amministrativo – contabile».

4 – Regolarizzazione non onerosa

Proseguendo nella lettura della norma, viene specificato che «nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione».

La disposizione sopra citata, di per sé chiara nella sua formulazione, viene riportata al solo scopo di evidenziare come il legislatore, nei casi di irregolarità formali, ovvero in mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, non applica alcuna sanzione ma, al contrario di quanto previsto dalla previgente disciplina, richiede comunque la regolarizzazione.

L’abrogato art. 38, comma 2-bis, in contrasto con ciò che suggerirebbe la logica giuridica, prevedeva invece che «nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero in mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione».

5 – Irregolarità essenziali non sanabili

La disposizione del soccorso istruttorio si conclude decretando che «costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa». Il legislatore prevede dunque due tipologie di irregolarità essenziali, sanabili e non sanabili. Da questa considerazione si può facilmente comprendere come la nuova disciplina del soccorso istruttorio utilizzi una terminologia poco chiara: di per sé, verrebbe spontaneo ritenere non sanabili le sole irregolarità essenziali. Come chiarito in precedenza, appare ossimorico parlare di un’irregolarità essenziale sanabile.

6 – Soccorso istruttorio nel futuro

La nuova formulazione dell’istituto non risolve i problemi che sono emersi in passato nell’applicazione della disciplina prevista dal D. Lgs. 163/2006. Vengono esclusivamente definite, seppur in maniera generica, le irregolarità essenziali non sanabili, vale a dire le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Sarà sulla base di questa definizione, verosimilmente, che la giurisprudenza avrà occasione di chiarire quali irregolarità, in concreto, rientrino nel campo di applicazione del soccorso istruttorio e quali no.

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