Il preposto di fatto non è responsabile se manca la consapevolezza del comportamento, connesso alla possibilità dell’agente di osservare la regola cautelare”.

Lo afferma la Cassazione, riproponendo coerentemente, in termini maggiormente analitici, un principio, già più volte espresso, a mente del quale “ non può essere ascritto al preposto una eventuale condotta omissiva nel non avere rispettato gli obblighi di sicurezza sul lavoro previsti dall’art. 19 del D. Lgs. n. 81/2008 laddove non si abbia la certezza che lo stesso fosse a conoscenza di una prassi elusiva o che l’avesse colposamente ignorata”… “ Diversamente opinando, …. si porrebbe in capo alla figura che riveste una posizione di garanzia una inaccettabile responsabilità penale “di posizione”, tale da sconfinare nella responsabilità oggettiva.”

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L’art. 19 del D. Lgs. n. 81/2008

Il Testo Unico Sicurezza all’art. 2 definisce il “Preposto” come: “persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori …”. Pertanto, il preposto, a mente dell’art. 19 del medesimo Testo unico,  deve “sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e, in caso di persistenza della inosservanza, informare i loro superiori diretti”.

Ma vi è di più, il medesimo Testo Unico, in virtù del principio di effettività, all’art. 299 rappresenta che l’individuazione dei soggetti obbligati “deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto”. In altre parole, l’esercizio di fatto dei poteri direttivi secondo il quale le posizioni di garanzia relative ai datori di lavoro, dirigenti e preposti gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti stessi.

Sulla tematica in questione, ancor prima della emanazione dell’art. 299 cit. erano intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione  che ne sancire il principio di equivalenza avevano chiarito che “l’individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e sull’igiene del lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale” (Cass. Sez. Unite, Sent. n. 9874 del 01/07/1992, dep. 14/10/1992,)”.

Dal quadro emerge senza possibilità di smentite che Preposto “di fatto” è colui che, senza alcuna preliminare investitura da parte del datore di lavoro, espleta concretamente i poteri tipici del preposto, assumendo conseguentemente, in ragione del principio di effettività codificato dall’art. 299 del D.lgs. n. 81/08, la correlata posizione di garanzia.

Il fatto oggetto di giudizio della Corte

Sia in primo grado che in appello l’imputato veniva dichiarato responsabile e condannato del reato di cui all’art. 590, comma 1, 2 e 3 e art. 583, comma 1, n.1, c.p., perché, in veste di responsabile di un supermercato, in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, non provvedeva a sovrintendere e vigilare affinché un dipendente utilizzasse mezzi di protezione collettivi della macchina sega-ossi in conformità delle istruzioni d’uso del fabbricante.

Nel caso di specie, il dipendente era intento a suddividere in tante fette un pezzo unico di lombo di maiale della lunghezza di circa un metro, quando urtando la lama con la mano si procurava una ferita lacero-contusa al primo dito della mano, con lesione parziale dell’estensione, comportante l’impossibilità di attendere alle ordinarie occupazioni per 139 giorni. “Afferma la Corte territoriale che, trovandosi il caporeparto M. in ferie al momento dell’infortunio, la posizione di garanzia gravava sul V.,” in veste di responsabile del supermercato “a nulla rilevando che egli avesse assunto l’incarico da pochi giorni.”

I Giudici di P.zza Cavour sovvertono l’esito dei due gradi di giudizio

Di segno opposto le argomentazioni della Corte di legittimità, in riferimento alla circostanza che l’imputato rivestisse, all’epoca del fatto, il ruolo di direttore del punto vendita composto di molti reparti e di altrettanti capi reparto da soli cinque giorni (“brevissimo lasso temporale”).

A ben vedere la Corte rivolge ogni attenzione, in primo luogo, alla figura del capo-reparto, preposto responsabile, in quel periodo assente per ferie e, successivamente, alla certezza reale o presunta della circostanza che la cattiva pratica, causa dell’evento, quand’anche tale pratica poteva ritenersi diffusa, fosse nota al direttore neoassunto, di qui la possibilità o meno di esigere una specifica condotta di vigilanza di quest’ultimo volta ad impedire l’evento occorso.

Il principio di esigibilità

Secondo il Collegio di legittimità il fatto che il preposto rivestisse tale incarico da solo cinque giorni, non poteva determinare con certezza che costui fosse a conoscenza delle prassi aziendali che presiedevano l’utilizzo dei macchinari da parte dei dipendenti e che, pertanto, dal contesto così determinato, non poteva non sorgere l’interrogativo a mente del quale si sarebbe potuto esigere in concreto una condotta specifica in tal senso.

Il principio di esigibilità, sebbene non trovi una vera e propria collocazione codicistica, si ritiene essenza di alcune figure tipiche del nostro Ordinamento, quali lo stato di necessità, la forza maggiore, il caso fortuito, il costringimento psichico e quello fisico, nonché le cause di non punibilità prevista dall’art 384 del Codice penale.

Secondo tale principio viene a mancare l’elemento psicologico ogni qualvolta l’agente si  trovi in una condizione tale da non potersi pretendere umanamente una condotta diversa da quella tenuta in concreto ed è per questo che l’inesigibilità si traduce in una causa esclusione della colpevolezza e costituisce così un vero e proprio limite intrinseco alle fattispecie sanzionatorie.

Va da sé che tale costrutto, così delineato costituisce l’ingresso nel sistema- ordinamento di una vera e propria causa di non punibilità non codificate.

La decisione dei Giudici di Piazza Cavour

La Corte romana, nella fattispecie in esame, nel porre a presidio delle proprie argomentazioni il principio di inesigibilità, rappresentava che “La colpa ha, infatti, un versante oggettivo, incentrato sulla condotta posta in essere in violazione di una norma cautelare, e un versante di natura più squisitamente soggettiva, connesso alla possibilità dell’agente di osservare la regola cautelare”.

In tale argomentazione, la Corte rivisita, nell’analisi del caso in esame, le matrici della colpevolezza a presidio della condanna, infatti, viene in rilievo il profilo soggettivo e personale della colpa intimamente connesso con la possibilità in concreto di osservare e attuare il comportamento richiesto dalla norma, e quindi, attivare la regola cautelare ivi contenuta.

In altre parole, potrà fondarsi un giudizio di colpevolezza solo a condizione che si possa concretamente rimproverare dell’omissione l’agente, se e dove lo stesso, secondo la diligenza richiesta, avrebbe avuto le conoscenze richieste per evitare l’evento.

In tale ottica di ricostruzione, il rimprovero da muoversi all’agente dovrà passare al vaglio sotto un duplice aspetto:

• tener conto dell’oggettiva violazione di norme cautelari;
• tener conto della concreta possibilità dell’agente di uniformarsi alla regola, tenendo conto delle sue specifiche qualità personali e la situazione di fatto in cui ha operato.

(Così anche Cass. pen., Sez. IV, 16 aprile 2019, n. 32507).

Il tutto in perfetta coerenza con altro enunciato giurisprudenziale (Cassazione Penale. Sez. IV, 15 novembre 2018 n.51530) laddove, la Corte confermava la condanna di un datore di lavoro per le “gravi lesioni e fratture riportate dai lavoratori dipendenti avendo l’imputato “consentito che i due, il giorno dell’infortunio, lavorassero in quota provvisti sì – dell’imbracatura ma non assicurati alle linee-vita”.  In tale circostanza, conformemente al caso di oggetto di disamina, veniva precisato che “il capocantiere e responsabile della sicurezza, G.B., era assente da giorni e che non era stato rimpiazzato da alcuno”.

In tale circostanza gli Ermellini incaricati di pronunciarsi rappresentavano che “secondo tradizionale e sempre valido insegnamento della S.C., nel caso di infortunio sul lavoro, qualora il capocantiere […] sia assente, deve essere ascritta a colpa del legale rappresentante della società, datrice di lavoro, la mancata previsione della supplenza di tale soggetto, eventualmente anche con la diretta e personale assunzione del suddetto compito, anche quando l’infortunio sia eventualmente riconducibile alla omessa adozione, da parte del lavoratore, delle misure di sicurezza obbligatoriamente prescritte; né ad escludere la responsabilità del legale rappresentante della società varrebbe l’eventuale ignoranza dell’assenza dal luogo di lavoro della persona addetta al compito in questione, atteso che egli, quale destinatario delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro, ha l’obbligo di accertarsi della relativa presenza in cantiere”.

In altro caso, di identica matrice codicistica, gli Ermellini avevano sentenziato, consolidando il principio ermeneutico de quo, pronunciandosi come segue: “quanto all’art.123 (Montaggio e smontaggio delle opere provvisionali), il quale impone che le operazioni di montaggio e smontaggio delle opere provvisionali siano compiute sotto la diretta sorveglianza di un preposto, la Corte ha adeguatamente argomentato richiamando il contenuto della deposizione dell’assistente di cantiere F. secondo cui, il giorno dell’infortunio, il preposto caposquadra C. risultava assente … ha sottolineato la Corte che è preciso obbligo del datore di lavoro quello di prevedere l’eventuale assenza dei propri preposti, di disporne la sostituzione, ove possibile, ovvero, in caso contrario, l’interruzione dei lavori.”

Analogamente e nel rispetto dei medesimi principi di riferimento si era espressa la Suprema Corte (Cassazione Penale, Sez. IV, 11 giugno 2008 n.23505) riferendo che “il datore di lavoro, indipendentemente dalla continuità della sua presenza sul luogo di lavoro, ha il dovere di accertarsi del rispetto dei presidi antinfortunistici e del fatto che il lavoratore possa prestare la propria opera in condizioni di sicurezza, vigilando altresì che le condizioni di sicurezza siano mantenute per tutto il tempo in cui è prestata l’opera […]. Detta posizione di garanzia non viene meno nell’ipotesi di “temporanea” assenza del datore di lavoro [….]”.

La conferma del principio di diritto

La Corte precisando che “E’ pur vero che il preposto è soggetto agli obblighi di cui al citato D.lgs. n. 81 del 2008, art. 19, ma un’eventuale condotta omissiva al riguardo non può essergli ascritta laddove non si abbia la certezza che egli fosse a conoscenza della prassi elusiva o che l’avesse colposamente ignorata”.

“Da queste considerazioni deriva che la veste di “preposto di fatto” che il giudice di appello attribuisce al V., attesa l’assenza per ferie del M., non costituisce di per sé prova né della conoscenza né della conoscibilità, da parte di quest’ultimo, di prassi comportamentali, più o meno ricorrenti, contrarie alle disposizioni in materia antinfortunistica” … “Diversamente opinando, si porrebbe in capo alla figura che riveste una posizione di garanzia una inaccettabile responsabilità penale “di posizione”, tale da sconfinare nella responsabilità oggettiva (Sez. 4, n. 20833 del 03/04/2019, Stango Fabrizio).

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