Il principio di offensività e suo rilievo nell’ambito del sistema penalistico d’Albania

Il principio di necessaria offensività (2) costituisce uno dei principi immanenti in ogni ordinamento giuridico, in alcuni casi il Legislatore lo evidenzia espressamente, in altri casi è stato compito della dottrina e, soprattutto della giurisprudenza, enuclearlo implicitamente dalle Grundnorm (Carte Costituzionali) e dalle disposizioni di legge ordinaria (3).

A dir il vero il principio di necessaria offensività (4) costituisce un principio di civiltà posto che, in ossequio agli artt. 25, comma 2 e 27 Cost., perché un soggetto possa essere condannato per un fatto costituente reato non solo è necessario che la medesima fattispecie sia minuziosamente disciplinata dalla legge, ma che la condotta medesima abbia leso, o potenzialmente leso, un determinato bene giuridico tutelato dalla Costituzione.

E’ forte l’intreccio tra il principio di offensività e la teoria, di chiara matrice dottrinale, dei beni giuridici (5) tutelati dalla Costituzione.

Infatti l’ordinamento giuridico, perché una data condotta sia penalmente rilevante, richiede che la medesima si ponga quale condicio sine qua non di una violazione, effettiva o potenziale, di un interesse, bene o valore che l’ordinamento stesso pone in cima alla gerarchia delle norme della Carta Fondamentale.

La medesima, quindi, vincola non solo il Legislatore, in dato momento storico ed in un data realtà sociale, ad individuare i beni oggetto di tutela, ma anche il giudice al fine che il medesimo possa accertare che un determinato fatto, oltre che tipico, sia anche offensivo.

La nostra Costituzione non ha espressamente disciplinato il principio di offensività, neanche a livello di legge ordinaria ciò è stato fatto; tuttavia grazie è all’opera della dottrina (6) e della giurisprudenza che il suddetto principio, che potremo definire come “cardine” accanto a quello di legalità e delle sue sfaccettature quali tassatività, irretroattività, divieto di analogia, ha trovato implicitamente un referente sia a livello di Grundnorm che di legge ordinaria.

La tesi attualmente prevalente (7), avallata sia dalla dottrina, sia dalla giurisprudenza di legittimità che costituzionale, rinviene il referente costituzionale del principio su menzionato negli artt. 13, 25 comma 2, 27 commi 1 e 3 della Costituzione.

L’art. 13 Cost. nel prevedere che “la libertà personale è inviolabile” ammette implicitamente che una eventuale restrizione della suddetta libertà possa ammettersi solo e soltanto in presenza di una effettiva o potenziale lesione di un bene giuridico rilevante.

L’art. 25 comma 2 Cost. nell’affermare che “nessuno può essere punito se in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” richiede che la nozione di “fatto” oltre che tipico sia anche offensivo, tale interpretazione evita che si possa pervenire alla punibilità di un soggetto
solo per aver disubbedito ad un precetto imposto dall’autorità statuale.

Ruolo preminente è riservato ai commi 1 e 3 dell’art. 27 Cost. che enunziano solennemente il principio di colpevolezza quale responsabilità penale colpevole. Dal combinato disposto dei suddetti commi si evince che, perché si possa pervenire alla sanzionabilità di una data condotta e far si che il soggetto colpevole possa rissocializzarsi e quindi apprendere i valori ed interessi che si pongono alla base di qualsiasi ordinamento sociale, la condotta che pone in essere il presunto reo deve concretamente porsi non solo in contrasto con il dettato normativo (la fattispecie astratta disciplinante la norma) ma come rimprovero per un fatto lesivo di un bene socialmente rilevante.

Sul punto, da ultimo, non possono non menzionarsi l’art. 2 Cost. quale contenitore di tutti i diritti fondamentali e l’art. 27 comma 2 Cost. che, prevedendo espressamente che “l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”, si pone quale attuazione del principio del favor rei e del favor libertatis, facendo assurgere l’uomo, quale consociato, a soggetto di diritti ma anche di obblighi e di doveri e non a mero suddito che risponde, con la propria libertà, per una data fattispecie penalmente rilevante, solo per aver tenuto una condotta contrastante ed in antitesi ai “dicta legislativi” dello Stato.

Il ruolo che il principio di necessaria offensività riveste oggi nell’attuale panorama è stato efficacemente posto in evidenza dalla Corte Costituzionale nel 2005, con la pronunzia n. 265 (8), e successivamente ribadita nel 2008 (9): in quest’ultima sentenza la Consulta ha affermato che “questa Corte ha già avuto modo di precisare che il principio di offensività opera su due piani, rispettivamente della previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale («offensività in astratto»), e dell’applicazione giurisprudenziale («offensività in concreto»), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato”. 

Autorevole dottrina (10), con l’avallo della recente giurisprudenza di legittimità (soprattutto in tema di stupefacenti (11)), ha ritenuto che il principio di offensività possa trovare un referente anche a livello codicistico, precisamente nell’art. 49, comma 2 codice penale.

Infatti la suddetta disposizione nel prevedere che “la punibilità è altresì esclusa, quando per l’inidoneità dell’azione o l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso” intende dire che, seppure la condotta posta in essere dal soggetto agente sia astrattamente idonea ad essere sussunta in una data fattispecie penale, la medesima condotta deve, in concreto, essere idonea alla lesione, effettiva o potenziale, di un bene giuridico penalmente rilevante poiché solo così il diritto penale si potrà porre come strumento di protezione dei beni giuridici, evitando, conseguentemente, che l’agente possa essere incriminato per un atto di mera disobbedienza all’autorità dello Stato.

Se nell’ambito del nostro ordinamento penale, come visto, il principio di necessaria offensività è stato accolto, seppure non unanimemente, e dalla dottrina e dalla giurisprudenza di legittimità e costituzionale, la questione che ci si pone è se, nell’ambito dell’ordinamento penale d’Albania, siano rinvenibili disposizioni, sia di matrice costituzionale che ordinaria, le quali prevedano, anche implicitamente, come avviene nel nostro ordinamento, il principio medesimo.

Da una accurata selezione delle norme costituzionali (12) albanesi (13) è possibile sviscerare una serie di disposizioni che, come già esposto con specifico riferimento al diritto penale italiano, possono assurgere ad addentellato costituzionale implicito del principio di necessaria offensività.

Innanzi tutto l’art. 15 Cost. Alb. ove si enuncia, al comma 1, che “i diritti e le libertà fondamentali della persona sono indivisibili, inalienabili ed inviolabili e costituiscono il fondamento dell’intero ordine giuridico”, ed al comma 2 che “gli organi del pubblico potere, in adempimento dei loro doveri, devono rispettare i diritti e le libertà fondamentali della persona, nonché contribuire nella loro realizzazione”.

L’art. 17 Cost. alb. invece, come il nostro art. 13 Cost., afferma che “le limitazioni dei diritti e delle libertà previste in questa Costituzione possono poste solo dalla legge e per un interesse pubblico, ovvero per la tutela dei diritti dei terzi. La limitazione deve essere proporzionata alla necessità che l’ha dettata”.

Il comma secondo dell’art. 17 Cost. alb. aggiunge che “tali limitazioni non possono violare l’essenza della libertà e dei diritti, e in nessun caso possono superare i limiti stabiliti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”.

Da ultimo, l’art. 27 Cost. alb., al comma primo, espressamente prevede che “ nessuno può essere privato della libertà personale ad eccezione delle ipotesi, e solo secondo le procedure, previste dalla legge”; invece l’art. 29 Cost. alb. statuisce che “nessuno può essere accusato o dichiarato colpevole per un illecito penale non previsto come tale dalla legge del tempo in cui è stato commesso, ad eccezione di quegli illeciti, che al momento della loro commissione, costituivano crimini di guerra o crimini contro l’umanità, secondo il diritto internazionale”.

Facendo leva sulle citate disposizioni, senza dimenticare il ruolo basilare della Convenzione europea diritti dell’uomo, in particolare l’art. 7 rubricato “nullum crimen sine lege” (14), si potrebbe sostenere che all’interno del sistema penalistico d’Albania sia rinvenibile, a livello costituzionale, la sussistenza implicita del principio di offensività, quale principio di civiltà giuridica, immanente in ciascuna realtà sociale.

Per cui ai fini della punibilità della condotta del soggetto agente si richiede, ai fini del rispetto e della Carta Fondamentale e della Cedu e degli obblighi internazionali, non solo che quella data fattispecie concreta sia sussumibile in una condotta tipizzata, in ossequio al principio di tassatività e determinatezza, dal legislatore albanese, ma anche che la medesima condotta sia lesiva, effettivamente o potenzialmente, di un dato bene giuridico penalmente rilevante e che trova la propria dimora nella gerarchia dei beni, interessi e valori previsti dalla Grundnorm.

A livello di legislazione ordinaria assume rilevanza l’art. 2 del codice penale d’Albania (15), approvato nel 1995 e successivamente modificato più volte, il quale nell’affermare che “nessuno può essere penalmente punito per un fatto che, in precedenza, non sia stato previsto espressamente dalla legge come crimine o come contravvenzione penale” potrebbe contenere il principio suddetto.

Anche qui, come già visto con riferimento al nostro sistema con l’art. 25, comma 2 Cost., il termine “fatto” può essere inteso sia come tipico, ossia previsto espressamente da una specifica disposizione, ma anche come offensivo e, quindi, lesivo di un dato bene giuridico.

Lo stesso discorso può essere posto in essere con riguardo all’art. 14 cod. pen. alb. il quale afferma che “nessuno può essere punito per un’azione od omissione prevista dalla legge come illecito penale, se il fatto non è stato commesso con colpevolezza. E’ colpevole la persona che compie il fatto con dolo o con colpa”.

Quindi la nozione di fatto intesa nei due modi su citati si pone nel rispetto delle coordinate costituzionali fissate nella Grundnorm albanese e rispettosa dei principi fondamentali della responsabilità penale colpevole, del favor rei e del favor libertatis, escludendo che il soggetto agente possa rispondere per un gesto di mera disobbedienza verso lo Stato.

Da ultimo un importante ruolo possono svolgere quelle disposizioni regolanti l’istituto del delitto tentato, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti c.p. alb., ove si individua la soglia di punibilità di una data condotta penalmente rilevante.

L’art. 22 c.p. alb. nel recitare “l’illecito penale si considera tentato, quando nonostante compia atti diretti a commetterlo, esso s’interrompe e non si conclude per circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente” pone in capo all’organo giudicante il compito di individuare la soglia penalmente rilevante perché possa conseguire la punibilità del soggetto agente.

Anche in riferimento a tale fattispecie la condanna dell’agente presuppone quale condicio sine qua non la sussistenza di un fatto offensivo, in concreto, lesivo della sfera giuridica del terzo, intendendo per terzo, naturalmente anche lo Stato.

Importante, ai fini del riconoscimento della operatività del principio di necessaria offensività, sarà l’opera, salvo interventi diretti del Legislatore attraverso la tecnica della formazione primaria, infaticabile della dottrina e della giurisprudenza albanesi, al fine che il principio suddetto non resti solo sulla carta ma sia pienamente operativo nell’alveo del sistema penale di cui si discetta.

Secondo una parte della dottrina (16), importante se non fondamentale per gli operatori del diritto albanesi sarà quello di prendere in considerazione un approccio di tipo comparatistico, affinché si possano prendere determinati modelli penalistici di riferimento, tra cui in primis quello italiano, modelli che potrebbero porsi come situazione prodromica e propedeutica per una oculata gestione ed applicazione dei principi e delle categorie penalistiche contemplate dalla attuale legislazione albanese.

Solo il tempo darà risposta a tali questioni.

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