di DANILO CORRÀ, Segretario generale della Fondazione Groggia di Venezia
Formatore e consulente di enti non profit pubblici e privati
e-mail: danilo@unive.it
Tratto da Nuova Rassegna, 1999, n. 2, p. 200 e s.
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. I1 diritto alla libera scelta del trattamento terapeutico – 3. Il rapporto medico-paziente. La responsabilità del medico – 4. Il consenso al trattamento medico-chirurgico – 5. Il rifiuto al trattamento medico-chirurgico. Il problema dell’accanimento terapeutico e dell’eutanasia. La sperimentazione umana
1. Premessa
Con il progressivo superamento del sistema mutualistico il sistema sanitario nazionale si è orientato verso l’utente finale, ossia il cittadino e, più in generale, l’individuo, a prescindere dall’appartenenza a determinate categorie più o meno meritevoli di tutela.
Lo sforzo del legislatore statale è stato in tal senso notevole, e l’istituzione di un sistema sanitario nazionale (legge n. 833 del 1978) ed i successivi correttivi al sistema avviato (d. lgs. n. 502 del 1992 e d. lgs. n. 517 del 1993) hanno consentito una prima attuazione dell’art. 32 della cost.
L’utente del servizio sanitario, cioè, è stato giustamente posto al centro del sistema pubblico di promozione e tutela della salute, ed il tema dei diritti dell’uomo in condizione di temporanea diminuzione della propria salute, ossia del malato, è stato ed è al centro dell’interesse, oltre che del legislatore, anche della giurisprudenza e della dottrina, dopo che la società civile aveva avviato un formidabile processo di sensibilizzazione in materia.
Alla promozione dei diritti dell’utente è stata accompagnata, ovviamente, una più decisa individuazione dei doveri del soggetto pubblico (e privato) tenuto a garantire e salvaguardare gli stessi; in attuazione del d.l. 12.5.1995, n. 163 è stata in proposito approvata la Carta dei servizi pubblici sanitari (D.P.C.M. 19.5.1995), in cui per la prima volta vengono individuate vere e proprie procedure di tutela azionabili dall’utente a salvaguardia del proprio diritto alla salute.
La stessa legge delegata di riforma del servizio sanitario nazionale ha previsto uno strumento di tutela del cittadino nei confronti dei disservizi del sistema, e quindi anche e soprattutto di quello relativo ad un’insufficiente risposta pubblica alla domanda di salute dell’individuo, così che l’attuale stato degli strumenti di tutela in tal senso può dirsi quanto meno promettente.
Lo scopo del presente lavoro è allora di contribuire a dare sistematicità alla materia dei diritti del malato, partendo da un approccio di carattere privatistico e dall’assunto che i diritti del malato, pur nelle loro multiformi manifestazioni, sono riconducibili alla categoria giuridica dei diritti della personalità.
Non verrà invece trattato il tema del risarcimento del danno alla salute (c.d. “danno biologico”), che si ritiene, per gli sviluppi che ha assunto negli ultimi anni, meritevole di autonoma trattazione, e per il quale si rinvia pertanto ad un successivo lavoro.
2. I1 diritto alla libera scelta del trattamento terapeutico
Il tema dei diritti della personalità incontra un fecondo ambito di applicazione nel rapporto medico-paziente. In esso, infatti, più che in altri si verifica il fenomeno della soggezione di un individuo nei confronti di un altro (e/o di una struttura), con la conseguenza che la sua personalità subisce delle ’restrizioni’ spesso in alcun modo giustificabili. A ciò si aggiunga che, nello specifico campo del consenso al trattamento medico-chirurgico, il rispetto della persona del paziente viene spesso negato, anche quando sarebbe indispensabile tener conto di dati che possono essere forniti solamente dall’interessato.
Invece, “il soggetto deve poter discutere il suo stato di malato e le sue obiezioni vanno accolte, non motivate come ’anomalie’ del comportamento legate alla malattia e magari curate con psicofarmaci”.
Poste queste brevi premesse di ordine etico-sociale si comprende quanto sia centrale, per il giurista così come, soprattutto, per il pratico, il tema del consenso al fine di affrontare lo studio del rapporto medico-paziente nell’ottica di una compiuta realizzazione della persona umana.
Il trattamento medico-chirurgico è retto dal principio di libertà, deducibile già dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt, 2, 13 e 32 cost., nonché, a livello di legge ordinaria, dall’art. 1 della legge 13 maggio 1978, n. 180 e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833.
La condizione primaria di un libero trattamento è il consenso del paziente: ne dà suggestiva significanza il brocardo latino voluntas aegroti suprema lex esto.
Giova a questo punto operare una breve digressione al fine di qualificare, dal punto di vista del diritto privato, il rapporto medico-paziente.
3. Il rapporto medico-paziente. La responsabilità del medico
Non sembra attualmente posto in dubbio che la natura di tale rapporto sia contrattuale, ed in particolare il medico può giuridicamente assumere due posizioni fondamentali: quella di diretto contraente del paziente e quella di contraente di un terzo, a sua volta contraente diretto del paziente.
Nel primo caso, il rapporto che si instaura tra medico e paziente si configura come un contratto d’opera intellettuale (artt. 2229–2238 del cod. civ.); nel secondo, il rapporto contrattuale intercorre tra paziente ed amministrazione sanitaria, e lo schema negoziale entro cui inserire questo genere di rapporto sembra dover essere quello generale della locatio operis, regolato dai principi generali sui contratti. Al paziente è pertanto offerta, in caso abbia a patire nocumento a seguito del trattamento medico-chirurgico, duplice azione contrattuale ed extracontrattuale, giacché 1’attività sanitaria, oltreché costituire l’oggetto di un contratto, incide sui diritti della persona, tutelabili erga omnes con 1’azione aquiliana.
In ogni caso, in materia sanitaria la differenza tra le due azioni tende a farsi esigua per quanto concerne la diversa disciplina dell’onere della prova: poiché 1’obbligazione del medico è tipica obbligazione di mezzi, anche qualora ricorra una fattispecie di responsabilità contrattuale il paziente è tenuto a provare, oltreché il danno, la colpevole attività del medico.
Il criterio di valutazione dell’operato del medico è indicato nell’art. 1176, comma 2 del cod. civ. (richiamato dall’art. 2236 del cod. civ.), a norma del quale “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguarda alla natura dell’attività esercitata”. Si è a questo proposito a suo tempo sostenuto che le norme contenute nel titolo III del codice deontologico medico dell’epoca rappresentano il “fondamentale parametro per la valutazione della diligenza di cui all’art. 1176 cod,. civ.”, e costituiscono “la fondamentale fonte di regolamentazione del rapporto medico-paziente”, al fine di “rendere operanti istituti del diritto civile che di per sè non sarebbero sufficienti a spiegare effetti”.
Tale affermazione può senz’altro riproporsi anche con riferimento all’attuale codice deontologico medico, che oltre a definire con precisione i doveri del medico (titolo II) ne disciplina i rapporti con il cittadino (titolo III), con i colleghi (titolo IV), con i terzi in genere (titolo V) e con il S.S.N. e gli enti pubblici e privati (titolo VI), prevedendo anche ipotesi complesse di stretta attualità.
Esaurita questa breve parentesi, dal significato più che altro terminologico, ed omesse altre questioni, quali quella della responsabilità indiretta per fatto degli ausiliari e quella della responsabilità civile del medico pubblico dipendente, importanti ma non necessarie all’economia del presente lavoro, 1’attenzione torna ora al problema del consenso.
4. Il consenso al trattamento medico-chirurgico
Generalmente, il consenso al trattamento medico-chirurgico viene ricondotto alla più ampia fattispecie del consenso dell’avente diritto (art. 50 del cod. pen,), la quale è per i diritti disponibili sicuramente configurabile, mentre per quelli indisponibili è resa attuabile dal disposto dell’art. 5 del cod. civ. Per quanto riguarda la forma del consenso, esso sembra possa anche ritenersi implicito nel rapporto contrattuale medico-paziente almeno per quanto riguarda le cure ordinarie che il secondo richiede al primo, fondandosi (o dovendosi fondare) tale rapporto su di una scelta fiduciaria; non deve tuttavia degenerare nel c.d. consenso presunto, perché “il consenso o c’è o non c’è, e quando si parla di consenso presunto in realtà il consenso non esiste”. Ciò significa che non è lecito, da parte del medico, intraprendere alcun atto sanitario che ecceda i limiti della prestazione dedotta in contratto e tacitamente consentita dal paziente. A diversa soluzione si perverrà qualora il consenso sia stato cosi generico da consentire al medico un certo margine di autonomia nell’operare le scelte ch’egli reputa più opportune per il benessere del paziente; ciò tuttavia a condizione che il paziente sia stato in precedenza dal medico stesso ragguagliato su tutte le eventualità prevedibili.
Dall’ultima considerazione operata si deduce che il consenso, per poter essere correttamente fornito, deve presentare un’ulteriore caratteristica: dev’essere consenso ’informato’.
Ciò significa che al trattamento medico-chirurgico è preliminare un’attività del medico volta ad informare il paziente, nel modo più accessibile e semplice possibile, su finalità, modalità ed eventuali rischi del trattamento stesso. Si viene cosi a configurare un vero e proprio diritto all’informazione, segno tangibile del “nuovo e diverso modo di realizzare il rapporto medico-paziente in termini non più pietistico-autoritari ma fondamentalmente paritari”.
Il limite del diritto cosi individuato è duplice: da una parte, l’informazione sul trattamento medico-chirurgico può essere fornita in modo in qualche misura attenuato, nell’interesse del paziente, quando possa rivelarsi pregiudizievole, tenuto conto del tipo di patologia in atto e del suo possibile esito infausto; dall’altra, (ma 1’ipotesi va oltre la semplice omissione dell’informazione, investendo anche quella del consenso) al ricorrere degli estremi dello stato di necessità.
Non sussistono dubbi in ordine alla revocabilità in qualsiasi momento del consenso, salvo in questo caso 1’obbligo per il paziente di rifondere al medico le spese già sostenute e di retribuirgli le cure eventualmente prestate, ai sensi dell’art. 2237 del cod. civ.
In quanto alla capacità di prestare il consenso, la dottrina è divisa: da taluni si sostiene che sia sufficiente la capacità naturale; per altri è necessario invece il raggiungimento della maggiore età.
Un’altra questione non completamente pacifica è quella relativa all’individuazione dei soggetti cui spetti prestare il consenso in vece del paziente che si trovi in condizione di incapacità, sia legale (interdetti, inabilitati, minori), sia derivante da una causa transeunte (pazienti in stato di incoscienza).
Infatti, all’orientamento tradizionale che opera in questi casi il ricorso allo strumento della rappresentanza legale, si è opposta quella dottrina che, denunciando 1’utilizzo di uno strumento -quello della rappresentanza- eminentemente patrimoniale in un ambito in cui sono invece in gioco interessi personali, ha cercato di superare 1’impasse o richiamandosi al rapporto di solidarietà familiare che lega il terzo al paziente, e magari risolvendo 1’ipotesi di contrasto tra più congiunti mediante il riferimento all’ordine di precedenza fissato per 1’obbligazione naturale ex art. 433 del cod. civ.; o, superando anche la “rigida tassazione di competenze” che deriva dall’ultimo orientamento esposto, valorizzando “il ruolo svolto dalle persone più vicine al malato, che di fatto saranno sollecitate ad assumersi, per così dire, la responsabilità della decisione”.
A quest’ultimo criterio di scelta del soggetto chiamato a fornire il consenso, fondato sul metro della ’vicinanza di fatto’ per legame di sangue o consuetudine di vita, è immediatamente conseguito il tentativo di introdurre anche nel nostro paese la figura del c.d. ’protettore naturale’ del malato, abbozzata da dottrina e giurisprudenza francesi e fondato su di un analogo criterio.
Il nuovo codice deontologico medico, orientato, come si è visto, all’assoluto rispetto del paziente, consente non tanto il consenso del terzo, quanto l’informazione su diagnosi, prognosi ed intervento medico in genere al terzo previamente ed espressamente indicato dal paziente (art. 31).
5. Il rifiuto al trattamento medico-chirurgico. Il problema dell’accanimento terapeutico e dell’eutanasia. La sperimentazione umana
Un problema particolarmente delicato si presenta nei casi di rifiuto del trattamento terapeutico.
In tali fattispecie è necessario procedere di volta in volta ad una valutazione comparata degli interessi in gioco, onde individuare il valore guida atto a dirimere il contrasto; a ben vedere, comunque, dal momento che l’unico valore guida preminente su qualsiasi altro è dato dalla salvaguardia della vita umana, la fattispecie finisce per coincidere con quella dello stato di necessità.
Qualora non ricorra un pericolo grave ed attuale per la vita del paziente, la sua signoria del volere ritorna ad essere assorbente , salvi i casi in cui è la legge a prevedere un trattamento sanitario anche contro la volontà del paziente; aldilà del consenso e della legge, si è già nell’ipotesi della violenza privata ex art. 610 del cod. pen.
Nel casa di. rifiuto responsabile e cosciente di cure atte unicamente a prolungare una vita ormai senza speranza (c.d. ’accanimento terapeutico’), il confine tra liceità ed illiceità della sospensione del trattamento terapeutico si fa sottile. Ad un orientamento che legittima senz’altro, in questi casi, 1’arrestarsi del medico di fronte alla volontà del paziente, titolare di un vero e proprio “diritto alla morte”, inteso come legittimo desiderio di “morire con dignità”, si oppone una dottrina più prudente, che prendendo come punto di riferimento 1’animus del medico, distingue le ipotesi omissive lecite (quelle in cui il rifiuto dell’accanimento terapeutico abbia lo scopo di assicurare al malato in fase terminale una ’cura umana’) da quelle illecite (quelle in cui il mancato intervento medico sia volto ad accelerare la morte del paziente), configuranti la fattispecie dell’eutanasia passiva.
Quest’ultima distinzione, tuttavia, come in genere quelle fondate sull’elemento soggettivo, non sembra nella pratica agevole; a ciò si aggiunga che, con il progressivo perfezionamento di tecniche sempre più sofisticate di rianimazione, il mantenimento in vita per periodi di tempo anche lunghissimi di un soggetto in condizioni meramente vegetative introduce nuovi problemi: basti pensare all’ingente costo economico che comporta 1’utilizzo delle relative apparecchiature, all’angosciosa scelta che si impone tra il prolungamento di una vita artificiale e il desiderio di morire con dignità; infine, alle diverse finalità che caratterizzano la disciplina dei trapianti.
Sin qui 1’eutanasia passiva. Per quanto riguarda 1’eutanasia attiva, non v’è invece dubbio che incontri il divieto espresso della legge, poiché realizzante le fattispecie penali dell’omicidio volontario (art. 575 del cod. pen., cui peraltro possono essere applicate 1’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale ex art. 62, n. 1 del cod. pen., o quelle generiche ex art. 62 bis del cod. pen.), oppure quella meno grave dell’omicidio del consenziente (art. 579 del cod. pen.).
Un discorso a parte va fatto, in tema di consenso al trattamento medico-chirurgico, per la sperimentazione umana. Generalmente, si parla di sperimentazione umana in due sensi: da una parte, si considera la sperimentazione terapeutica; dall’altra, la sperimentazione scientifica. Ciò che diversifica le due ipotesi è il fine ultimo dell’intervento medico; nel primo caso esso si identifica nella tutela della salute del paziente; nel secondo, l’interesse primario è ultroneo rispetto al paziente, e consiste nel progresso della scienza.
La dottrina prevalente è per l’inserimento della disciplina della sperimentazione nell’ambito di operatività dell’art. 5 cod. civ., così che non sorgono particolari problemi. in merito alla liceità o meno della sperimentazione terapeutica, per la quale valgono pertanto i rilievi sin qui operati in tema di consenso. Più complicata è invece l’individuazione della disciplina da applicare alla sperimentazione scientifica: vi è così chi esclude che la si possa ricomprendere nella previsione dell’art. 32 della cost., sulla base della considerazione che la norma non riguarderebbe trattamenti medici non giovanti direttamente anche alla salute dell’individuo sottopostovi; chi dall’art. 32 della cost. muove per stabilire una gerarchia di valori cui attenersi prima di mettere in atto qualsiasi atto di sperimentazione scientifica; chi infine propende per una valutazione caso per caso della liceità o meno del trattamento sperimentale, ponendo a punto di riferimento privilegiato 1’art. 2 della cost., laddove quest’ultimo richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà (politica, economica e) sociale.
E’ unanime, comunque, l’insoddisfazione per una disciplina legislativa gravemente carente in materia; in particolare, si lamenta l’inattuazione dell’art, 4 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che prevede, tra 1’altro, la riserva di legge statale in tema di “ricerca e sperimentazione clinica”.
DANILO CORRÀ
Formatore e consulente di enti non profit pubblici e privati
e-mail: danilo@unive.it
Tratto da Nuova Rassegna, 1999, n. 2, p. 200 e s.
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. I1 diritto alla libera scelta del trattamento terapeutico – 3. Il rapporto medico-paziente. La responsabilità del medico – 4. Il consenso al trattamento medico-chirurgico – 5. Il rifiuto al trattamento medico-chirurgico. Il problema dell’accanimento terapeutico e dell’eutanasia. La sperimentazione umana
1. Premessa
Con il progressivo superamento del sistema mutualistico il sistema sanitario nazionale si è orientato verso l’utente finale, ossia il cittadino e, più in generale, l’individuo, a prescindere dall’appartenenza a determinate categorie più o meno meritevoli di tutela.
Lo sforzo del legislatore statale è stato in tal senso notevole, e l’istituzione di un sistema sanitario nazionale (legge n. 833 del 1978) ed i successivi correttivi al sistema avviato (d. lgs. n. 502 del 1992 e d. lgs. n. 517 del 1993) hanno consentito una prima attuazione dell’art. 32 della cost.
L’utente del servizio sanitario, cioè, è stato giustamente posto al centro del sistema pubblico di promozione e tutela della salute, ed il tema dei diritti dell’uomo in condizione di temporanea diminuzione della propria salute, ossia del malato, è stato ed è al centro dell’interesse, oltre che del legislatore, anche della giurisprudenza e della dottrina, dopo che la società civile aveva avviato un formidabile processo di sensibilizzazione in materia.
Alla promozione dei diritti dell’utente è stata accompagnata, ovviamente, una più decisa individuazione dei doveri del soggetto pubblico (e privato) tenuto a garantire e salvaguardare gli stessi; in attuazione del d.l. 12.5.1995, n. 163 è stata in proposito approvata la Carta dei servizi pubblici sanitari (D.P.C.M. 19.5.1995), in cui per la prima volta vengono individuate vere e proprie procedure di tutela azionabili dall’utente a salvaguardia del proprio diritto alla salute.
La stessa legge delegata di riforma del servizio sanitario nazionale ha previsto uno strumento di tutela del cittadino nei confronti dei disservizi del sistema, e quindi anche e soprattutto di quello relativo ad un’insufficiente risposta pubblica alla domanda di salute dell’individuo, così che l’attuale stato degli strumenti di tutela in tal senso può dirsi quanto meno promettente.
Lo scopo del presente lavoro è allora di contribuire a dare sistematicità alla materia dei diritti del malato, partendo da un approccio di carattere privatistico e dall’assunto che i diritti del malato, pur nelle loro multiformi manifestazioni, sono riconducibili alla categoria giuridica dei diritti della personalità.
Non verrà invece trattato il tema del risarcimento del danno alla salute (c.d. “danno biologico”), che si ritiene, per gli sviluppi che ha assunto negli ultimi anni, meritevole di autonoma trattazione, e per il quale si rinvia pertanto ad un successivo lavoro.
2. I1 diritto alla libera scelta del trattamento terapeutico
Il tema dei diritti della personalità incontra un fecondo ambito di applicazione nel rapporto medico-paziente. In esso, infatti, più che in altri si verifica il fenomeno della soggezione di un individuo nei confronti di un altro (e/o di una struttura), con la conseguenza che la sua personalità subisce delle ’restrizioni’ spesso in alcun modo giustificabili. A ciò si aggiunga che, nello specifico campo del consenso al trattamento medico-chirurgico, il rispetto della persona del paziente viene spesso negato, anche quando sarebbe indispensabile tener conto di dati che possono essere forniti solamente dall’interessato.
Invece, “il soggetto deve poter discutere il suo stato di malato e le sue obiezioni vanno accolte, non motivate come ’anomalie’ del comportamento legate alla malattia e magari curate con psicofarmaci”.
Poste queste brevi premesse di ordine etico-sociale si comprende quanto sia centrale, per il giurista così come, soprattutto, per il pratico, il tema del consenso al fine di affrontare lo studio del rapporto medico-paziente nell’ottica di una compiuta realizzazione della persona umana.
Il trattamento medico-chirurgico è retto dal principio di libertà, deducibile già dalle disposizioni costituzionali di cui agli artt, 2, 13 e 32 cost., nonché, a livello di legge ordinaria, dall’art. 1 della legge 13 maggio 1978, n. 180 e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833.
La condizione primaria di un libero trattamento è il consenso del paziente: ne dà suggestiva significanza il brocardo latino voluntas aegroti suprema lex esto.
Giova a questo punto operare una breve digressione al fine di qualificare, dal punto di vista del diritto privato, il rapporto medico-paziente.
3. Il rapporto medico-paziente. La responsabilità del medico
Non sembra attualmente posto in dubbio che la natura di tale rapporto sia contrattuale, ed in particolare il medico può giuridicamente assumere due posizioni fondamentali: quella di diretto contraente del paziente e quella di contraente di un terzo, a sua volta contraente diretto del paziente.
Nel primo caso, il rapporto che si instaura tra medico e paziente si configura come un contratto d’opera intellettuale (artt. 2229–2238 del cod. civ.); nel secondo, il rapporto contrattuale intercorre tra paziente ed amministrazione sanitaria, e lo schema negoziale entro cui inserire questo genere di rapporto sembra dover essere quello generale della locatio operis, regolato dai principi generali sui contratti. Al paziente è pertanto offerta, in caso abbia a patire nocumento a seguito del trattamento medico-chirurgico, duplice azione contrattuale ed extracontrattuale, giacché 1’attività sanitaria, oltreché costituire l’oggetto di un contratto, incide sui diritti della persona, tutelabili erga omnes con 1’azione aquiliana.
In ogni caso, in materia sanitaria la differenza tra le due azioni tende a farsi esigua per quanto concerne la diversa disciplina dell’onere della prova: poiché 1’obbligazione del medico è tipica obbligazione di mezzi, anche qualora ricorra una fattispecie di responsabilità contrattuale il paziente è tenuto a provare, oltreché il danno, la colpevole attività del medico.
Il criterio di valutazione dell’operato del medico è indicato nell’art. 1176, comma 2 del cod. civ. (richiamato dall’art. 2236 del cod. civ.), a norma del quale “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguarda alla natura dell’attività esercitata”. Si è a questo proposito a suo tempo sostenuto che le norme contenute nel titolo III del codice deontologico medico dell’epoca rappresentano il “fondamentale parametro per la valutazione della diligenza di cui all’art. 1176 cod,. civ.”, e costituiscono “la fondamentale fonte di regolamentazione del rapporto medico-paziente”, al fine di “rendere operanti istituti del diritto civile che di per sè non sarebbero sufficienti a spiegare effetti”.
Tale affermazione può senz’altro riproporsi anche con riferimento all’attuale codice deontologico medico, che oltre a definire con precisione i doveri del medico (titolo II) ne disciplina i rapporti con il cittadino (titolo III), con i colleghi (titolo IV), con i terzi in genere (titolo V) e con il S.S.N. e gli enti pubblici e privati (titolo VI), prevedendo anche ipotesi complesse di stretta attualità.
Esaurita questa breve parentesi, dal significato più che altro terminologico, ed omesse altre questioni, quali quella della responsabilità indiretta per fatto degli ausiliari e quella della responsabilità civile del medico pubblico dipendente, importanti ma non necessarie all’economia del presente lavoro, 1’attenzione torna ora al problema del consenso.
4. Il consenso al trattamento medico-chirurgico
Generalmente, il consenso al trattamento medico-chirurgico viene ricondotto alla più ampia fattispecie del consenso dell’avente diritto (art. 50 del cod. pen,), la quale è per i diritti disponibili sicuramente configurabile, mentre per quelli indisponibili è resa attuabile dal disposto dell’art. 5 del cod. civ. Per quanto riguarda la forma del consenso, esso sembra possa anche ritenersi implicito nel rapporto contrattuale medico-paziente almeno per quanto riguarda le cure ordinarie che il secondo richiede al primo, fondandosi (o dovendosi fondare) tale rapporto su di una scelta fiduciaria; non deve tuttavia degenerare nel c.d. consenso presunto, perché “il consenso o c’è o non c’è, e quando si parla di consenso presunto in realtà il consenso non esiste”. Ciò significa che non è lecito, da parte del medico, intraprendere alcun atto sanitario che ecceda i limiti della prestazione dedotta in contratto e tacitamente consentita dal paziente. A diversa soluzione si perverrà qualora il consenso sia stato cosi generico da consentire al medico un certo margine di autonomia nell’operare le scelte ch’egli reputa più opportune per il benessere del paziente; ciò tuttavia a condizione che il paziente sia stato in precedenza dal medico stesso ragguagliato su tutte le eventualità prevedibili.
Dall’ultima considerazione operata si deduce che il consenso, per poter essere correttamente fornito, deve presentare un’ulteriore caratteristica: dev’essere consenso ’informato’.
Ciò significa che al trattamento medico-chirurgico è preliminare un’attività del medico volta ad informare il paziente, nel modo più accessibile e semplice possibile, su finalità, modalità ed eventuali rischi del trattamento stesso. Si viene cosi a configurare un vero e proprio diritto all’informazione, segno tangibile del “nuovo e diverso modo di realizzare il rapporto medico-paziente in termini non più pietistico-autoritari ma fondamentalmente paritari”.
Il limite del diritto cosi individuato è duplice: da una parte, l’informazione sul trattamento medico-chirurgico può essere fornita in modo in qualche misura attenuato, nell’interesse del paziente, quando possa rivelarsi pregiudizievole, tenuto conto del tipo di patologia in atto e del suo possibile esito infausto; dall’altra, (ma 1’ipotesi va oltre la semplice omissione dell’informazione, investendo anche quella del consenso) al ricorrere degli estremi dello stato di necessità.
Non sussistono dubbi in ordine alla revocabilità in qualsiasi momento del consenso, salvo in questo caso 1’obbligo per il paziente di rifondere al medico le spese già sostenute e di retribuirgli le cure eventualmente prestate, ai sensi dell’art. 2237 del cod. civ.
In quanto alla capacità di prestare il consenso, la dottrina è divisa: da taluni si sostiene che sia sufficiente la capacità naturale; per altri è necessario invece il raggiungimento della maggiore età.
Un’altra questione non completamente pacifica è quella relativa all’individuazione dei soggetti cui spetti prestare il consenso in vece del paziente che si trovi in condizione di incapacità, sia legale (interdetti, inabilitati, minori), sia derivante da una causa transeunte (pazienti in stato di incoscienza).
Infatti, all’orientamento tradizionale che opera in questi casi il ricorso allo strumento della rappresentanza legale, si è opposta quella dottrina che, denunciando 1’utilizzo di uno strumento -quello della rappresentanza- eminentemente patrimoniale in un ambito in cui sono invece in gioco interessi personali, ha cercato di superare 1’impasse o richiamandosi al rapporto di solidarietà familiare che lega il terzo al paziente, e magari risolvendo 1’ipotesi di contrasto tra più congiunti mediante il riferimento all’ordine di precedenza fissato per 1’obbligazione naturale ex art. 433 del cod. civ.; o, superando anche la “rigida tassazione di competenze” che deriva dall’ultimo orientamento esposto, valorizzando “il ruolo svolto dalle persone più vicine al malato, che di fatto saranno sollecitate ad assumersi, per così dire, la responsabilità della decisione”.
A quest’ultimo criterio di scelta del soggetto chiamato a fornire il consenso, fondato sul metro della ’vicinanza di fatto’ per legame di sangue o consuetudine di vita, è immediatamente conseguito il tentativo di introdurre anche nel nostro paese la figura del c.d. ’protettore naturale’ del malato, abbozzata da dottrina e giurisprudenza francesi e fondato su di un analogo criterio.
Il nuovo codice deontologico medico, orientato, come si è visto, all’assoluto rispetto del paziente, consente non tanto il consenso del terzo, quanto l’informazione su diagnosi, prognosi ed intervento medico in genere al terzo previamente ed espressamente indicato dal paziente (art. 31).
5. Il rifiuto al trattamento medico-chirurgico. Il problema dell’accanimento terapeutico e dell’eutanasia. La sperimentazione umana
Un problema particolarmente delicato si presenta nei casi di rifiuto del trattamento terapeutico.
In tali fattispecie è necessario procedere di volta in volta ad una valutazione comparata degli interessi in gioco, onde individuare il valore guida atto a dirimere il contrasto; a ben vedere, comunque, dal momento che l’unico valore guida preminente su qualsiasi altro è dato dalla salvaguardia della vita umana, la fattispecie finisce per coincidere con quella dello stato di necessità.
Qualora non ricorra un pericolo grave ed attuale per la vita del paziente, la sua signoria del volere ritorna ad essere assorbente , salvi i casi in cui è la legge a prevedere un trattamento sanitario anche contro la volontà del paziente; aldilà del consenso e della legge, si è già nell’ipotesi della violenza privata ex art. 610 del cod. pen.
Nel casa di. rifiuto responsabile e cosciente di cure atte unicamente a prolungare una vita ormai senza speranza (c.d. ’accanimento terapeutico’), il confine tra liceità ed illiceità della sospensione del trattamento terapeutico si fa sottile. Ad un orientamento che legittima senz’altro, in questi casi, 1’arrestarsi del medico di fronte alla volontà del paziente, titolare di un vero e proprio “diritto alla morte”, inteso come legittimo desiderio di “morire con dignità”, si oppone una dottrina più prudente, che prendendo come punto di riferimento 1’animus del medico, distingue le ipotesi omissive lecite (quelle in cui il rifiuto dell’accanimento terapeutico abbia lo scopo di assicurare al malato in fase terminale una ’cura umana’) da quelle illecite (quelle in cui il mancato intervento medico sia volto ad accelerare la morte del paziente), configuranti la fattispecie dell’eutanasia passiva.
Quest’ultima distinzione, tuttavia, come in genere quelle fondate sull’elemento soggettivo, non sembra nella pratica agevole; a ciò si aggiunga che, con il progressivo perfezionamento di tecniche sempre più sofisticate di rianimazione, il mantenimento in vita per periodi di tempo anche lunghissimi di un soggetto in condizioni meramente vegetative introduce nuovi problemi: basti pensare all’ingente costo economico che comporta 1’utilizzo delle relative apparecchiature, all’angosciosa scelta che si impone tra il prolungamento di una vita artificiale e il desiderio di morire con dignità; infine, alle diverse finalità che caratterizzano la disciplina dei trapianti.
Sin qui 1’eutanasia passiva. Per quanto riguarda 1’eutanasia attiva, non v’è invece dubbio che incontri il divieto espresso della legge, poiché realizzante le fattispecie penali dell’omicidio volontario (art. 575 del cod. pen., cui peraltro possono essere applicate 1’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale ex art. 62, n. 1 del cod. pen., o quelle generiche ex art. 62 bis del cod. pen.), oppure quella meno grave dell’omicidio del consenziente (art. 579 del cod. pen.).
Un discorso a parte va fatto, in tema di consenso al trattamento medico-chirurgico, per la sperimentazione umana. Generalmente, si parla di sperimentazione umana in due sensi: da una parte, si considera la sperimentazione terapeutica; dall’altra, la sperimentazione scientifica. Ciò che diversifica le due ipotesi è il fine ultimo dell’intervento medico; nel primo caso esso si identifica nella tutela della salute del paziente; nel secondo, l’interesse primario è ultroneo rispetto al paziente, e consiste nel progresso della scienza.
La dottrina prevalente è per l’inserimento della disciplina della sperimentazione nell’ambito di operatività dell’art. 5 cod. civ., così che non sorgono particolari problemi. in merito alla liceità o meno della sperimentazione terapeutica, per la quale valgono pertanto i rilievi sin qui operati in tema di consenso. Più complicata è invece l’individuazione della disciplina da applicare alla sperimentazione scientifica: vi è così chi esclude che la si possa ricomprendere nella previsione dell’art. 32 della cost., sulla base della considerazione che la norma non riguarderebbe trattamenti medici non giovanti direttamente anche alla salute dell’individuo sottopostovi; chi dall’art. 32 della cost. muove per stabilire una gerarchia di valori cui attenersi prima di mettere in atto qualsiasi atto di sperimentazione scientifica; chi infine propende per una valutazione caso per caso della liceità o meno del trattamento sperimentale, ponendo a punto di riferimento privilegiato 1’art. 2 della cost., laddove quest’ultimo richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà (politica, economica e) sociale.
E’ unanime, comunque, l’insoddisfazione per una disciplina legislativa gravemente carente in materia; in particolare, si lamenta l’inattuazione dell’art, 4 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che prevede, tra 1’altro, la riserva di legge statale in tema di “ricerca e sperimentazione clinica”.
DANILO CORRÀ
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