Il rapporto tra la comunicazione di avvio del procedimento e l’esclusione dalla gara

Introduzione.

Con il presente lavoro si intende approfondire la tematica dell’istituto della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla sua necessità nell’ambito dell’adozione di un provvedimento di esclusione del partecipante dalla gara pubblica, evidenziandone la natura e l’orientamento giurisprudenziale formatosi.

La comunicazione di avvio del procedimento.

La L. 07/08/1990, n. 241 sul procedimento amministrativo codifica all’art. 7 l’onere gravante sull’Amministrazione avente ad oggetto la comunicazione dell’avvio del procedimento a tenore del quale: “1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti interessati, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari”.

Tuttavia, la portata della disposizione è mitigata dallo stesso testo normativo che statuisce la possibilità per la P.A. di prescindere dalla comunicazione ogniqualvolta vengano in rilievo ragioni di impedimento connesse alla celerità del procedimento.

Un ulteriore caso in cui viene meno l’ambito applicativo della norma di cui all’art. 7 lo si ricava dalla lettura in combinato con l’art. 21 octies, L. 07/08/1990, n. 241 che esclude la necessità della comunicazione in presenza di un atto di natura vincolata, vale a dire quell’atto in cui non sussistano margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione, la quale, per l’effetto, non possiede altra alternativa che adottare il provvedimento[1].

L’istituto della comunicazione di avvio del procedimento rinviene la sua ratio nel consentire ai privati di fornire all’Amministrazione un apporto procedimentale in termini di produzione di memorie e documenti che possano, quindi, consentire al Pubblico potere l’adozione di un provvedimento ponderato sulla base di un’istruttoria completa di tutti gli interessi rilevanti[2].

Va da sé che nel caso di provvedimento di natura vincolata per cui, dunque, il contenuto non potrebbe in alcun caso essere diverso da quello in concreto adottato, il contributo del privato non solo si rivelerebbe superfluo ai fini del provvedimento, ma esso realizzerebbe un inutile aggravio del procedimento contrario al principio di efficienza dell’azione amministrativa e del buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione.

L’esclusione dalla gara pubblica.

La facoltà di partecipare alla gara pubblica è concessa alle sole imprese che possiedono i requisiti di ordine generale e speciale[3].

Di talché tutti i candidati che presentino la domanda di partecipazione in assenza dei requisiti devono essere esclusi dall’Amministrazione.

In tema di appalti pubblici, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione contenuto nell’art. 83, comma 8, d.lgs 18/04/2016, n. 50[4] che commina la sanzione della nullità alle cause di esclusione non espressamente previste dalla lex, il candidato può essere escluso solo laddove si trovi nelle situazioni espressamente enucleate all’art. 80 d.lgs. 18/04/2016, n. 50[5] o da altre disposizioni di legge.

Tale elencazione, peraltro, poiché limitativa della concorrenza, deve essere interpretata stricto sensu senza facoltà per la P.A. di estendere estensivamente o analogicamente le cause di esclusione oltre le fattispecie testualmente previste (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24/02/2014, n. 9).

Sulla scorta di ciò ne deriva che, qualora l’Amministrazione a seguito di accertamenti sulla posizione dei candidati rinvenga la presenza di una causa di esclusione essa è tenuta ad escludere il concorrente dalla gara pubblica.

Invero, in presenza della situazione fattuale descritta, il provvedimento di esclusione del concorrente della procedura pubblica si presenta come un atto di natura vincolata la cui adozione, dunque, è imposta alla P.A. dalla norma di cui all’art. 80, d.lgs. 18/04/2016, n. 50.

Comunicazione di avvio del procedimento ed esclusione dalla gara pubblica.

Come si rapporta l’esclusione dalla gara con l’istituto partecipativo della comunicazione di avvio del procedimento?

Il provvedimento di esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.lgs. 18/04/2016, n. 50, qualora sia adottato a seguito di una verifica di accertamento che ha riscontrato l’esistenza di una causa di esclusione, viene emanato senza che sia necessaria l’adozione delle formalità di cui all’art. 7 L. 07/08/1990, n. 241 (comunicazione di avvio del procedimento) non potendo in tale fattispecie il privato apportare alcun elemento utile al processo formativo della determinazione amministrativa costituendo, quindi, l’eventuale fase di partecipazione un inutile aggravio foriera della lesione del principio del buon andamento della P.A.

Peraltro, occorre osservare come in una fattispecie del genere, l’esclusione non venga disposta sic et simpliciter sulla base della natura vincolata dell’atto.

Come affermatosi in seno alla giurisprudenza amministrativa nell’ipotesi in cui nel candidato si sia riscontrata l’assenza di un requisito di partecipazione giacché esso si sia reso autore di “gravi illeciti professionali” (art. 80, comma 5, lett. c) ovvero abbia presentato “documentazione o dichiarazioni non veritiere” (art. 80, comma 5, lett. f-bis): “l’esclusione da una gara (…) non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza” (ex multis T.A.R., Campania, Napoli, Sez. I, 15/01/2019, n. 215; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 08/03/2018, n. 298).

Del resto, in un caso come quello analizzato dalla pronuncia citata, neppure si sarebbe potuta invocare l’operatività del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 18/04/2016, n. 50 posto che da un lato il comportamento meramente omissivo del candidato non appare suscettibile di integrazione senza con ciò violare la par condicio competitorum e dall’altro tale comportamento è rilevante, già di per sé, ai fini della valutazione sulla integrità ed affidabilità del concorrente.

Non solo. Vale la pena poi richiamare l’ulteriore pronuncia con cui la giurisprudenza di merito ha statuito l’importante principio di diritto secondo cui: “Il provvedimento di esclusione da una gara, emesso a seguito dell’esito negativo del riscontro del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, in quanto la determinazione di esclusione non ha natura di atto di autotutela, non possedendo alcuna funzione conclusiva. Essa si viene ad inserire in una sequenza procedimentale della cui pendenza il ricorrente deve giocoforza essere a conoscenza, avendo presentato apposita domanda di partecipazione; lo svolgimento degli accertamenti finalizzati a riscontrare l’effettivo possesso, in capo al concorrente provvisoriamente aggiudicatario, dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, costituisce un passaggio procedimentale ampiamente conosciuto dai partecipanti, siccome delineato dal bando di gara e comunque desumibile dai principi generali” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 02/05/2017, n. 5078).

Pertanto, il filone giurisprudenziale suesposto pervenendo ad ulteriore approdo della tesi che esclude la comunicazione di avvio del procedimento ogniqualvolta il provvedimento di esclusione si presenti di natura vincolata si attesta nel senso di ritenere inapplicabile la comunicazione di avvio del procedimento in relazione all’adozione di un provvedimento di esclusione tutte le volte in cui il candidato partecipando alla procedura pubblica sia necessariamente a conoscenza del procedimento.

Di guisa che illustrato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento appare di sicuro approdo doversene concludere per l’inapplicabilità della comunicazione del procedimento nell’alveo dell’esclusione dalla gara pubblica tutte le volte in cui venga riscontrata dall’Amministrazione  nei confronti di un candidato l’assenza dei requisiti.

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Note

[1] Invero, in base all’art. 21 octies, comma 2, L. 07/08/1990, n. 241 “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

[2]Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996.

[3]Art. 80, d.lgs. 18/04/2016, n. 50.

[4]In giurisprudenza ex multis, T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, 08/03/2018, n. 356.

[5]Cacace, La disciplina dei contratti pubblici dopo il d.lgs. n. 50 del 2016: motivi di esclusione e criteri di selezione, 2016, www. Giustizia-amministrativa.it.