Il reato di maternità surrogata: ratio e questioni

Che il diritto sia il riflesso dei valori sociali generalmente condivisi è un fatto noto e connaturato allo stesso ma, quando l’etica plasma la coscienza giuridica, si crea una pericolosa distonia tra la natura e la funzione dello stesso. Invero, quando il diritto lambisce realtà individuali e sociali a carattere strettamente personalistico, la tutela giuridica spesso si trasforma in una iper tutela che, in molti casi, va a comprimere l’individualità della persona e con essa, la sua stessa dignità, provocando, di fatto, un effetto boomerang.
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1. La fattispecie e le problematiche strutturali

La maternità surrogata costituisce un delitto disciplinato dalla legge n.40/2004 all’art. 12 c. 6 il quale, prevede la punibilità di chiunque, in qualsiasi forma (reato a condotta libera) realizza, organizza o pubblicizza (alternatività delle condotte) tale pratica.
La prima questione problematica, è quella di individuare i soggetti attivi del reato. Non sorgono dubbi in relazione alle attività di organizzazione e di pubblicità, chiaramente rivolte a punire soggetti terzi rispetto alla coppia che si sottopone a tale pratica (medici-strutture sanitarie-società di intermediazione). Invece, la condotta di realizzazione non fornisce un dato univoco. In questo senso, ci si è chiesti se a fronte di tale locuzione possano essere ritenuti soggetti attivi del reato anche i genitori committenti. Sul punto vi sono due orientamenti contrapposti, basati sul grado di estensione del termine:

1. orientamento restrittivo per cui il soggetto che realizza la pratica può essere solo il medico;
2. orientamento estensivo per cui possono essere puniti tutti i soggetti coinvolti (paradossalmente secondo tale interpretazione, se non vi fosse il limite del minimo pari ad un anno ex art. 10 c.p., sarebbe punibile anche la gestante).

Sulla base della voluntas legis e dall’interpretazione sistematica delle norme in materia, sembra preferibile l’orientamento estensivo. Infatti, appare decisivo il disposto del comma 8 dell’art. 12 il quale, non include la maternità surrogata tra i casi in cui non sono punibili l’uomo o la donna che si sono sottoposti alle pratiche di procreazione medicalmente assistita. Invero, il legislatore ha espresso una scelta chiara sul punto, perciò è esclusa la sussistenza di un vuoto normativo, secondo il quale è possibile procedere tramite analogia in bonam partem.
Altra questione problematica, sorge in merito alla punibilità dei genitori committenti per le condotte tenute all’estero. Invero, la Cassazione è intervenuta più volte sul punto, dichiarando la non punibilità per l’assenza di un legame concreto tra la decisione dei genitori committenti di recarsi all’estero e la realizzazione della condotta in tale luogo[1]. Infatti, secondo l’art. 6 c. 2, affinchè si configuri la giurisdizione penale italiana in Paese estero, è necessario che almeno parte della condotta (collegamento sostanziale, concreto) punita, si realizzi sul territorio italiano. Pur aderendo all’interpretazione estensiva del termine realizzare, questa non può essere comprensiva anche di una scelta che sul piano sostanziale non abbia prodotto alcuna esternazione penalmente rilevante  in territorio italiano. E’ bene precisare, che il reato di maternità surrogata si considera consumato al momento della nascita (con l’effetto clamoroso di considerare il nato come l’offesa stessa), per cui rilevano tutte le azioni a questa connesse, che siano però manifestate sul piano fenomenico, nel rispetto del principio di materialità (diritto penale del fatto) e legalità[2] (conoscenza del precetto e prevedibilità delle conseguenze).
Per risolvere l’impasse del criterio della condotta, la miglior dottrina ha individuato la possibilità di configurare la responsabilità penale della coppia committente, attraverso l’ applicazione delle norme che disciplinano il concorso di persona nel reato. Infatti, data la difficoltà di provare il legame tra la decisione di recarsi all’estero per accedere alla maternità surrogata e la realizzazione della medesima, possono essere ritenute penalmente rilevanti tutte quelle azioni che si rendano partecipi dell’organizzazione di tale pratica, così come disposto dall’art. 110 c.p. (partecipazione al medesimo reato). Uno spunto interpretativo interessante ma, poco utile in considerazione del fatto che, ai sensi dell’art. 9 c.p. c. I tale fattispecie non può trovare applicazione diretta, in quanto la soglia della punibilità è fissata nel minimo a 3 anni di reclusione e quest’ultima invece è punita nel massimo fino a 2 anni. Risultando applicabile solo in base al disposto del c. II del’art. 9 c.p., comunque si necessita della richiesta del Ministro della Giustizia e questa, fino ad oggi, non risulta essere mai stata rilasciata.
Per le ragioni appena esposte, non potendo normativamente e di fatto procedere con l’applicazione dell’art. 12 c. 6 l.40/2004, parte della giurisprudenza interna ha fatto ricorso alle fattispecie della dichiarazioni false in atti dello stato civile e dell’alterazione di stato civile, rispettivamente punite agli artt. 495 e 567 c.p. Sul punto, si ricorda che, ai sensi degli artt. 15, 17 e 18 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (c.d. ordinamento dello stato civile) le dichiarazioni di nascita devono “farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa”, con immediato inoltro all’autorità diplomatica o consolare competente, la quale trasmette gli atti all’ufficiale dello stato civile del comune italiano pertinente. 
L’applicazione delle fattispecie penali appena richiamate, si basano sulla formazione dell’atto di nascita e sulla successiva trascrizione, in termini di veridicità delle dichiarazioni rese.
Si pensi al noto caso Paradiso-Campanelli[3]. La vicenda originava dal rifiuto di trascrivere, da parte dell’autorità italiana, l’atto di nascita, richiesto dai coniugi ricorrenti, relativo ad un bambino nato con pratica di gestazione per altri in Russia. Il rifiuto si basava sulla presunta violazione della legge Russa dalla cui autorità competente, era pervenuta in Italia, la notizia di commissione del reato di falso, per aver i committenti dichiarato di essere entrambi genitori del bambino, nonostante nessuno dei due avesse trasmesso, allo stesso, il proprio patrimonio genetico. In tale occasione, quindi, a rilevare non è la pratica in se, lecita in modo condizionato (la legge Russa prevede la liceità della pratica quando vi sia la trasmissione del 50% del patrimonio genetico della coppia) nel Paese estero, ma l’atto di nascita falso. L’unico parametro per fondare l’imputazione della responsabilità penale, in relazione ad un atto formato all’estero è la violazione della lex loci, così come disposto dall’art. 15 del DPR 396/2000 (elemento normativo richiamato).
In verità, nel leading case sopra riportato, facendosi applicazione della disposizione dell’art. 495 c.p. III co., si commise un errore di tipo strutturale. Infatti, sebbene sia il reato di dichiarazioni false in atti dello stato civile, che il reato di alterazione di stato civile siano finalizzati a tutelare la verità dello status filiationis rispetto all’evento nascita (favor veritatis ), le due fattispecie operano in momenti diversi. Nello specifico, le dichiarazioni false in atti dello stato civile, si riferiscono a qualsiasi tipo di dichiarazione che venga rilasciata in un momento successivo alla costituzione dell’atto di nascita. Le dichiarazioni false rilasciate al momento della costituzione dell’atto di nascita, infatti, rientrano nell’ambito applicativo della fattispecie dell’alterazione di stato civile. L’elemento discrimante consiste nella diversità degli effetti prodotti dalle dichiarazioni false, rispetto al momento della costituzione dell’atto di nascita. Si precisa che per verità, non si intende necessariamente la coincidenza delle dichiarazioni rese e la verità biologica ma, si intende la coincidenza tra quanto è ritenuto legittimo dalla legge e quanto realizzato prima e dichiarato dopo. In altre parole, la fattispecie dell’art. 567 c.p. in merito all’atto di nascita formato all’estero, deve essere interpretata sulla base del disposto dell’art. 15 del DPR 396/2000 e dunque, in base alle disposizioni previste dalla lex loci. Ne consegue che, nel caso in cui la maternità surrogata si svolga in un Paese dove questa è ammessa senza vincoli (nessuna disposizione sul legame genetico), anche quando la coppia committente non abbia fornito il proprio materiale genetico, a fronte della dichiarazione di essere i genitori del nato, il reato di alterazione di stato non potrà dirsi configurato. Per tanto, ciò che si tutela non è la verità biologica ma, la verità dello status filiationis secondo quanto disposto dalla legge del luogo in cui l’atto è formato, rispetto a quanto realizzato dalla coppia committente.
In merito all’applicabilità dell’art. 567 c.p. si richiama la recente pronuncia della Corte di Cassazione n.31409/2020 la quale, ha affermato che il delitto di alterazione di stato civile richiede una condotta ulteriore e diversa rispetto alla mera dichiarazione falsa, che sia in grado di fuorviare l’attività posta in essere dall’ufficiale di Stato civile. Simili condotte, non possono certo riferirsi alle dichiarazioni rese sic et simpliciter[4]. In sostanza, per la configurabilità dell’alterazione dello status filiationis punito dal c. II dell’art. 567 c.p. la condotta deve essere idonea a costituire uno status falso e perciò, è commessa necessariamente al momento della formazione dell’atto di nascita. Ne consegue che, qualunque dichiarazione falsa in merito allo stato giuridico di figlio che sia rilasciata in un momento diverso, integra l’ipotesi ex art. 495 c.p. e considerato che tutelano beni giuridici diversi,  la verità dello status giuridico il primo, la fede pubblica il secondo e non essendoci coincidenza del fatto in astratto, si può affermare che non operi il principio di specialità, neanche basandosi sul criterio indiretto dell’assorbimento, mentre può configurarsi il concorso materiale (si esclude quello formale perchè le due condotte, come già affermato, per potersi configurare entrambe, devono necessariamente essere realizzate in momenti diversi e dunque con azioni diverse).
Da ultimo, proprio in relazione all’incertezza interpretativa appena evidenziata, si richiama il recente dibattito politico sulle proposte Carfagna e Meloni[5] che prevedono l’espressa punibilità delle condotte tenute all’estero da parte dei genitori committenti cittadini italiani (si precisa che la proposta Meloni, rivolta ad estendere la punibilità anche nei confronti dei non cittadini non ha trovato accoglimento, perchè anticostituzionale in quanto, per procedere in tal senso, si necessita del requisito della doppia punibilità), avendo come obiettivo quello di eliminare  ogni sorta di equivoco. Proprio tale previsione, ha ricevuto recentemente l’approvazione della Camera mostrando, di fatto, la forte volontà politica nel continuare a ritenere la maternità surrogata una pratica incompatibile con i valori interni. A ben vedere, però, la recente proposta, approvata, nulla aggiunge in termini di rilevanza penale della fattispecie riferita ai genitori committenti, rispetto a quanto già possibile sulla base dell’applicazione del principio dell’ubiquità enunciato dal co. 2 dell’art. 6 c.p.
La proposta, dunque, interviene, in soccorso alle difficoltà probatorie, concretizzando il requisito richiesto per l’applicazione della sanzione penale in relazione al cittadino italiano che si trovi all’estero, previsto dal co.II dell’art. 3 c.p. e V dell’art. 7, nella parte in cui subordinano la punibilità, all’espressa previsione stabilita dalla fattispecie legale, superando in tal modo anche il limite del minimo di pena previsto dalla disposizione dell’art. 9 c.p. al co.1 e rendendo irrilevante la previsione dell’art. 9 al co. 2 che, per i reati il cui minimo di pena sia inferiore a tre anni, subordina la punibilità alla richiesta del Ministro della Giustizia.

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2. L’offesa alla dignità

La dignità è un valore che appartiene all’uomo, in quanto lo identifica. E’ un principio che ha trovato piena espressione a seguito dei crimini disumani commessi durante la seconda guerra mondiale[6]. All’indomani della sua fine, infatti, la dignità è divenuta la bandiera dei diritti umani costituendo, di fatto, il principio cardine degli Stati democratici (presente in tutte le costituzioni degli Stati democratici) posto a tutela delle libertà, dell’eguaglianza, della solidarietà e della giustizia. Essa viene interpretata come la principale forma di tutela della persona, da qualsiasi tipo di ingerenza esterna e come un limite alla stessa autonomia individuale, palesando la sua natura di valore super-individuale che lo Stato è chiamato a garantire (art. 2 Cost.). Proprio la natura di principio valvola, costituisce la principale fonte dei problemi interpretativi legati alla tutela della persona, nelle singole situazioni giuridiche che la vedono coinvolta. Quando, infatti, un concetto dal significato ampio viene giurisdizionato, i confini tra ciò che è lecito e ciò che non lo è, tra la giustizia e l’ingiustizia diventano sottili, tanto da costituire una spada di Damocle. Invero, quando il diritto lambisce realtà individuali e sociali a carattere strettamente personalistico, la tutela giuridica, spesso, si trasforma in una ipertutela che, in molti casi, va a comprimere l’individualità della persona e con essa, la stessa dignità, provocando, di fatto, un effetto boomerang. In altre parole, sotto le spoglie della dignità, sembrano nascondersi i presupposti per giustificare gli interventi normativi a moralità pregnante. La penalizzazione della maternità surrogata, ad avviso di chi scrive, incalza perfettamente tale paradigma.
Il delitto di maternità surrogata, pur non essendolo, è costruito sullo schema del pericolo astratto/presunto. Infatti, la pratica della maternità surrogata è vietata a prescindere dalla verifica in concreto dell’offensività della condotta. Non vi è alcuna graduazione dell’offesa in astratto, la si punisce a prescindere, sulla base del divieto espresso.Una fattispecie di pura condotta, che non richiede necessariamente la produzione dell’evento. Il problema è che non si richiede neanche l’accertamento dell’offesa, essa è in re ipsa. Ad avviso di chi scrive, la questione problematica risiede proprio in tale schema. Da una parte, si incrimina la maternità surrogata perchè lesiva della dignità della donna, dall’altra la sfera volitiva e personale della donna non assume alcuna rilevanza. Ma, se la dignità, pur essendo un bene super-individuale, è un valore che connatura l’esistenza stessa della persona, allora, ne consegue che è espressione della sua personalità (fisica e psichica) e in quanto tale, riflette anche la sua autodeterminazione. Anzi, proprio l’autodeterminazione può essere considerata come il baluardo dell’evoluzione del diritto orientato al valore personalistico, di cui la dignità costituisce massima estensione. In altre parole, il fatto che lo Stato sia chiamato a tutelare la dignità della persona, non può sfociare nell’imposizione di una declinazione della stessa a matrice pubblicistica. Infatti, la dignità può dirsi un bene super-individuale, perché la sua tutela deve essere garantita nella massima estensione, anche nei confronti dell’individuo stesso quando vada a compiere fatti/atti lesivi.  Ma un conto è la necessità della tutela, un conto è vietare in astratto e a priori una pratica a seguito, di un certo tipo  di interpretazione dei valori. Si pensi, al  caso della prostituzione. La donna, nell’atto di prostituirsi dispone del suo corpo e della sua sfera intima e lo fa in cambio di denaro. In virtù dell’autodeterminazione orientata al principio personalistico, tale pratica non risulta penalmente rilevante, perché fondamentalmente non vi è alcuna offesa alla sua dignità, perché si è liberamente determinata in  tal senso. Al contrario, la donna che liberamente sceglie di condurre una gravidanza e donare il bambino nato ad un’altra coppia, anche per fini solidaristici, è ritenuta, allo stesso tempo, persona offesa e soggetto agente del reato. Soggetto agente, in quanto realizza la pratica (in astratto, ma non punibile per il criterio della competenza territoriale e il limite del minimo edittale ex art. 10 c.p.), persona offesa in quanto donna. Viene da se, rilevare che l’incoerenza assiologica tra le due fattispecie e nella stessa struttura del reato di maternità surrogata, è aberrante. Infatti, il pericolo della mercificazione del corpo della donna è insito in entrambe le condotte, anzi, può dirsi più apprezzabile, sul piano fenomenico, soprattutto nella pratica della prostituzione[7]. Allo stesso modo, il pericolo che si verifichi un’escalation criminogeno che conduca all’organizzazione di traffici illeciti. Ci si riferisce alla tratta delle donne e a come questa, sia molto più vicina alla pratica della prostituzione, tosto che alla maternità surrogata. Ancora, si consideri che in virtù della laicità e della neutralità del diritto penale, si rifiutano meccanismi di imputazione moralizzanti, proprio per assicurare la libera autodeterminazione dell’individuo, che trova espressione nella libertà personale, a sua volta garantita dal principio materialistico e dall’offensività in concreto (diritto penale minimo).

3. Conclusione

Dato quanto affermato, pur volendo considerare la dignità come un valore che appartiene si alla persona, ma che si riferisce ad essa in ottica generale e astratta (la donna in senso generale), tanto da assumere valenza super-individuale, il rispetto del principio di legalità (prevedibilità e determinatezza) e dell’oggettività, impongono coerenza e certezza normativa.
Un divieto assoluto postulato sulla base di un principio valvola come la dignità, in materia penale, necessita di essere concretizzato, non solo perché si riferisce alla sfera personale dell’individuo intaccando proprio la sua dignità, nell’accezione della propria determinazione ma, anche nei confronti dei principi fondamentali che lo regolano. L’incoerenza assiologica è, ad oggi, più di un sospetto e ci fa propendere per un’incapacità preventiva e di controllo da parte dell’apparato statale, mitigando la stessa sotto l’ombrello della dignità. La necessità di garantire una tutela ampia per l’emergenza del pericolo della mercificazione della donna, infatti, non può tradursi in una soluzione punitiva tout court, perché tale è il modo di agire di un diritto penale calibrato sullo stato di polizia, a sua volta incentrato sulla politica del sospetto. Anzi, proprio il divieto interno, spingendo verso altri Paesi, molti dei quali meno sviluppati, con problematiche di governo del territorio ampiamente maggiori, conduce alla concretizzazione stessa del pericolo. Uno stato democratico, impronta il proprio diritto penale alla necessarietà, dovendo assicurare il controllo sociale con tutti i mezzi che ha a disposizione e solo ove questo non sia possibile o funzionale, si può ricorrere a quest’ultimo. In altre parole, la politica criminale non può saggiare il suo intervento a causa dell’incapacità organizzativa dello Stato apparato, ne tanto meno può fregiarsi di etica e morale. Dal piano dei valori, appena analizzato, si può giungere alla stessa conclusione anche spostandoci sul piano strettamente normativo. Ci si riferisce, alla possibilità di interpretare la fattispecie dell’art. 12 co. 6, in ottica di favor rei, nel senso di ritenere penalmente rilevante solo la condotta realizzata a fini commerciali. La base legale risiede nella letteralità della disposizione stessa, in combinato all’interpretazione sistematica che si aggancia alla previsione del co. 1, la quale prevede l’applicazione della sola sanzione amministrativa per le condotte di utilizzazione di gameti altrui, in conformità al principio del diritto penale minimo, la cui massima espressione risiede nella necessarietà dell’intervento punitivo, in combinato all’offensività in concreto. Oltre tutto, il confronto con il caso della prostituzione, ci consente di poter affermare che, intervenire attraverso una tutela graduale, calibrata sul bilanciamento dei valori e dei diritti, non solo consente di valorizzare la dignità personale attraverso l’esaltazione del principio personalistico ma, consente di raggiungere l’effettività della tutela stessa. Infatti, attraverso la regolamentazione della pratica si rafforza il controllo e si garantisce il rispetto della legalità e allo stesso tempo, la tutela per i soggetti coinvolti, gestante compresa.
Quello dell’intervento punitivo minimo e con esso, quello della proporzionalità della pena, rappresentano i pilastri dello Stato liberal-democratico, individuati da Beccaria, come le direttrici su cui costruire l’efficacia del diritto penale sanzionatorio[8] ed è su questi pilastri che le politiche criminali dovrebbero fondarsi.

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Bibliografia

• Anrò I., Surrogacy from the Luxembourg and Strasbourg perspectives, Geneva Jean Monnet Working Paper 09/2016;
• Costanza M., L’allontanamento del minore come “extrema ratio” anche in caso di maternità surrogata: la corte di strasburgo condanna l’italia per violazione della vita familiare (Nota a Corte eur. Dir. Uomo sez. II 27 gennaio 2015 (Paradiso e Campanelli c. Italia)), in Rivista AIC, 2015, fasc. 4;
• Flick G.M., Elogio della dignità (se non ora quando?), riv. AIC, n.4/2014;
• Pelissero M., Surrogazione di maternità:la pretesa di un potere punitivo universale, osservazioni sui d.d.l.A.C. 2599(Carfagna) e 306(Meloni), in riv. DPC, sez,Diritto penale, persona e scienza, n.2/202;
• Tornato N., L’oggettivazione sessuale nelle donne: che cos’è, i fattori di rischio e le conseguenze, stateofmind, giugno 2016;
• Viviani A., Il caso paradiso e campanelli ovvero la corte europea contro i “pregiudizi” dei giudici nazionali, sidiblog.org, 2015;

Note