Il ricorso al principio di equivalenza impedisce l’irragionevole limitazione del confronto competitivo negli appalti

La vicenda

Il contezioso nasce dall’espletamento di una procedura aperta per la fornitura in favore di un’Azienda sanitaria di sistemi analitici e materiali di consumo per patologia clinica da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Con il ricorso principale proposto avanti al TAR per l’Abruzzo la concorrente, seconda classificata nella graduatoria finale, ha lamentato, tra i vari motivi, che la controinteressata doveva essere esclusa per mancanza dei requisiti tecnici dei prodotti offerti. Al ricorso principale ha fatto seguito quello incidentale dell’aggiudicataria.

Il Tribunale, con la sentenza impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, ha accolto il ricorso principale e ha respinto quello incidentale, annullando l’aggiudicazione.

Secondo il giudice di prime cure, l’amministrazione, nel capitolato di gara, ha illustrato in modo dettagliato le caratteristiche dimensionali e di colorazione, oltre che la quantità, dei prodotti richiesti, specificando in tal modo l’oggetto del contratto che la medesima aveva intenzione di stipulare. Ne conseguirebbe che le offerte di prodotti con caratteristiche diverse quelle specificate per i beni richiesti “devono intendersi non valide proprio perché con oggetto non corrispondente alla richiesta della stazione appaltante”. Per il TAR non si può invocare il principio di equivalenza, atteso che “esso riguarda le caratteristiche tecniche dei prodotti ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 e non, invece, la difformità oggettiva e sostanziale rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione, che concretizza una ipotesi di aliud pro alio e che dunque impedisce proprio l’accordo sull’oggetto, con conseguente esclusione dell’offerta a prescindere da una precisa comminatoria nel bando”. Secondo la ricostruzione operata dal primo giudice, le caratteristiche riguardanti il colore e le dimensioni dei prodotti sono state considerate dalla stazione appaltante, all’interno del capitolato nella descrizione dell’oggetto della fornitura, sullo stesso piano della quantità di tal che la fornitura di beni di diversi colori e dimensioni è equiparabile ad un aliud pro alio, cioè ad una fornitura di quantità diverse. Pertanto nel caso in esame il ricorso all’equivalenza concretizzerebbe una modifica dell’oggetto della fornitura predeterminato nel capitolato.

L’aggiudicataria ha proposto appello contro la pronuncia del Tar, lamentando tra le varie doglianze, l’erroneità della stessa perché fondata su una interpretazione formalistica e restrittiva della lex specialis per aver negato che il prodotto offerto fosse equivalente a quello richiesto dalla stessa legge di gara.

La decisione

Per il Consiglio di Stato l’appello merita accoglimento in quanto la stazione appaltante aveva correttamente consentito di offrire soluzioni tecniche alternative, purché ossequiose dei criteri tecnici minimi indicati e l’aggiudicataria (appellante) aveva presentato in gara una apposita dichiarazione per i prodotti in questione, precisando come gli stessi (in particolare le provette) fossero funzionalmente equivalenti al prodotto richiesto dal capitolato tecnico per tutte le applicazioni per le quali sono utilizzati in biologia molecolare.

Al Collegio, pertanto, non appare corretto l’assunto della sentenza impugnata, secondo cui le dimensioni e il colore delle provette fossero contemplati tra i requisiti minimi delle stesse e richiesti a pena di esclusione.

I Giudici di Palazzo Spada rimarcano, in particolare, come “la diversa lunghezza delle provette non risultava, a differenza di altre caratteristiche specificamente individuate, richiesta espressamente a pena di esclusione”. L’aggiudicataria, peraltro, aveva richiesto specifici chiarimenti in merito all’Azienda, che aveva risposto ammettendo la dimostrazione della equivalenza funzionale, con ciò riconoscendo che la dimensione indicata nel capitolato non fosse una specifica necessaria, tanto che la ditta aggiudicataria ha depositato una dichiarazione di equivalenza funzionale della provetta offerta ed un documento di compatibilità strumentale.

Per il Collegio analoghe considerazioni valgono anche con riferimento al colore delle provette offerte dall’aggiudicataria che ha proposto dispositivi con tappo di colore “giallo/rosso” a fronte delle provette aventi “tappo rosso” richieste nel capitolato.

Neppure il colore costituisce una specifica tecnica indispensabile, con portata escludente in ipotesi di riscontrata assenza, dato che “le indicazioni del capitolato tecnico, anche su questo specifico aspetto, non avevano carattere tassativo e ammettevano soluzioni tecniche equivalenti in virtù di quanto prevede, quale regola generale applicabile in questa materia, l’art. 68, commi 5, 6, 7 e 8 del d. lgs. n. 50 del 2016”.

L’interpretazione fornita del primo Giudice “si scontra anche sul piano funzionale con il dato che né la dimensione né il colore sono elementi ritenuti insostituibili e insurrogabili dalla stazione appaltante per le finalità della fornitura né, sul punto, la sentenza impugnata o l’odierna appellata hanno saputo portare elementi tali da far ritenere che le due caratteristiche sul piano sostanziale avessero carattere tassativo per ragioni di ordine scientifico insuscettibili di deroga o, appunto, di equivalenza”; peraltro, secondo il Collegio, costituisce una mera illazione della ditta seconda classificata, generica e priva di qualsiasi prova, smentita dalla stessa stazione appaltante (che, come detto in precedenza, ha ammesso l’equivalenza), quella secondo cui, nel caso di specie, le provette di dimensioni più grandi non potessero essere correttamente utilizzate nelle apparecchiature presenti nei laboratori analisi dell’Azienda.

A conferma di ciò il Consiglio di Stato richiama un consolidato orientamento, secondo cui il principio di equivalenza caratterizza l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il principio di equivalenza è, infatti, finalizzato ad evitare l’ingiustificata limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, derivante dalla preclusione dell’ammissibilità di offerte aventi un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo delle specifiche prescritte[1].

Di qui l’accoglimento del motivo di appello, con la conseguente riforma della sentenza impugnata.

In conclusione la decisione esaminata aderisce sostanzialmente agli indirizzi giurisprudenziali consolidati in tema di principio di equivalenza[2].

A parere di chi scrive la pronuncia contiene la corretta delimitazione del perimetro di applicazione del predetto principio, da interpretare in stretta connessione con il più ampio principio del favor partecipationis, entrambi finalizzati a garantire effettiva parità di condizioni di partecipazione, ampia competitività tra gli operatori e aperto confronto concorrenziale per l’individuazione della migliore offerta nell’interesse della stazione appaltante.

Inoltre da tali considerazioni emerge l’inamissibilità, per l’amministrazione, di restringere, in sede di offerta, i prodotti richiesti a quelli con caratteristiche esclusive o non equivalenti, se non nei casi in cui tali prescrizioni trovino un ragionevole riscontro in effettive, reali e comprovate necessità tecniche o funzionali[3].

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Note:

[1] Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65.

[2] Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258; Cons. Stato, sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345; Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035.

[3] In proposito: Delibera n. 950 del 13 settembre 2017 – Linee guida ANAC n. 8 “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.