Il risarcimento del danno subito e provato (TAR Sent. N. 00420/2011)

L’esistenza (“an”) del danno è insita nel sacrificio della mancata aggiudicazione dell’appalto

La questione da affrontare è, dunque, la determinazione della misura del risarcimento per equivalente monetario quanto alla parte del servizio già eseguita dalla controinteressata (16 novembre 2010 – 06 aprile 2011) e che, quindi, la ricorrente non può più espletare.

Il ricorrente non fornisce al riguardo elementi che corroborino la quantificazione della pretesa e, d’altra parte, non si è opposto a una determinazione dei criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, del d.lgs. 104/2010.

Il Collegio ritiene di non aderire al criterio del 10% del prezzo a base d’asta (che andrebbe comunque parametrato al numero dei mesi del servizio non eseguiti da parte della ricorrente), in quanto, seguendo la giurisprudenza più recente, appare più confacente ritenere che tale criterio – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale: appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/10/2008 n. 5098).

Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del decreto legislativo 104/2010, che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato” (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 19/10/2010 n. 7001).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, l’esistenza (“an”) del danno è insita nel sacrificio della mancata aggiudicazione dell’appalto che sarebbe spettata alla Polisportiva Ricorrente, per quanto sopra argomentato, e che gli elementi entrati nel giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul “quantum” spettante a titolo di riparazione pecuniaria.

Risulta quindi necessario individuare i criteri generali che serviranno da guida per la formulazione della proposta risarcitoria da parte dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali di Reggio Emilia ed il raggiungimento di un accordo con la ricorrente (art. 34 comma 4 del Codice del processo amministrativo).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 420 del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma

In particolare, la stazione appaltante dovrà:

• attenersi all’offerta economica presentata dalla Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica in sede di gara, considerando anche le proposte migliorative;

• determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

• detrarre percentualmente dal margine di guadagno ciò che la ricorrente percepirà a seguito della esecuzione dell’appalto per il periodo residuo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione;

• diminuire ulteriormente l’importo di cui sopra del c.d. “aliunde perceptum”, ossia del guadagno che – in assenza di prova contraria – la ricorrente ha presumibilmente prodotto nello svolgimento di altre attività nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, nella misura forfettaria del 50%;

• aggiungere gli interessi dovuti nella misura legale, da calcolarsi dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, alla somma ottenuta applicando i criteri sopra indicati.

L’amministrazione dovrà pertanto proporre alla ricorrente un accordo in ordine alla somma da riconoscere a titolo risarcitorio, che tenga conto dei criteri sopra indicati.

Qualora l’amministrazione e la ricorrente non raggiungano alcun accordo decorsi 120 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica potrà chiedere a questo Tribunale l’adozione delle misure necessarie: in quella sede il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta, ove ricorrano i presupposti.

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 420 del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma.