Illegittima esclusione se non viene allegata, all’impegno ad emettere la cauzione definitiva, la copia del documento di identità

La previsione di bando, secondo cui i partecipanti avrebbero dovuto allegare anche la copia del documento di identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, appare un formalismo senza scopo, il quale aggrava, senza la minima utilità per l’Amministrazione, la procedura di gara

Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno proposta, la stessa deve essere rigettata, avendo la ricorrente soltanto dimostrato l’illegittimità degli atti di gara ma non anche la sussistenza degli altri elementi, oggettivi e soggettivi, che devono ricorrere perché possa ritenersi integrata la fattispecie complessa di cui all’art. 2043 cod. civ.

Al fini della corretta delimitazione del thema decidendum è bene chiarire che, avendo riguardo al contenuto dell’atto impugnato e degli scritti difensivi dell’Azienda sanitaria, risulta che la ricorrente sia stata esclusa dalla procedura di gara per non avere, in particolare, allegato la copia del documento di identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva. Tale onere è richiesto espressamente dall’art. 8 lettera r ) del capitolato speciale.

Avendo la stazione appaltante, con l’adozione dell’atto di esclusione, fatto diretta applicazione della riportata previsione contenuta nella lex specialis, ai fini della risoluzione della controversia occorre accertare, pertanto, se la suddetta previsione, oggetto di espressa impugnazione, sia o meno legittima.

In via preliminare è bene rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente, la ricorrente non aveva l’onere di impugnazione immediata del bando. L’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, cui questo Tribunale aderisce, ritiene immediatamente lesive esclusivamente quelle clausole del bando che precludono all’impresa di partecipare alla gara. Soltanto in questo caso sussiste un interesse concreto ed attuale all’immediata contestazione giudiziale della clausola stessa senza che sia necessario attendere l’emanazione di alcun atto applicativo ai fini della doppia impugnazione (si v., per tutti, Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n.1).

Nella vicenda in esame, il bando non precludeva alla ricorrente la partecipazione alla procedura concorsuale, limitandosi soltanto a stabilire un onere di produzione documentale secondo determinate modalità. Era sufficiente, pertanto, come è avvenuto nella specie, la sua impugnazione unitamente all’atto di esclusione.

Chiarito ciò, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare – in relazione ad una fattispecie identica a quella oggetto della presente giudizio, relativa alla stessa procedura di gara – che «la previsione di bando, secondo cui i partecipanti avrebbero dovuto allegare anche la copia del documento di identità alla dichiarazione (negoziale) di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, appare un formalismo senza scopo, il quale aggrava, senza la minima utilità per l’Amministrazione, la procedura di gara» (sentenza 13 ottobre 2010 n. 2624).

Applicando questo principio anche al caso di specie, ne consegue l’illegittimità sia della clausola del bando sia dell’atto di esclusione che di essa ha fatto concreta attuazione.