Nozione. L’Impresa familiare è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 (legge 151/1975). Può definirsi come l’attività economica alla quale collaborano, in modo continuativo, il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo, qualora non sia configurabile un diverso rapporto. Le affermazioni sulla natura residuale dell’impresa familiare appaiono ormai ampiamente consolidate, in giurisprudenza come in dottrina. Ciò significa che impresa familiare sussiste soltanto quando le parti (i familiari) non abbiano inteso dar vita ad un diverso qualificato rapporto (società di fatto, rapporto di lavoro subordinato, ecc.). La residualità non esclude però l’imperatività dell’art. 230-bis c.c., in quanto ove le parti non intendano costituire un differente rapporto, non potrebbero assolutamente sottrarsi alla disciplina dell’Impresa familiare, che si applicherebbe quindi ex lege, a prescindere da un’effettiva volontà delle parti, in quanto disciplina posta a tutela di interessi generali.
La ratio del legislatore è stata, infatti, innanzitutto quella di offrire un’adeguata tutela al lavoro familiare, (altrimenti, in assenza di disciplina di legge, il più delle volte destinato a non essere pagato) [dottrina unanime; Cass. 7438/1997 in Giur.It. 1998, I,1, 2063]. In secondo luogo, è stata quella di far partecipare i familiari-collaboratori alle decisioni più rilevanti per la gestione dell’impresa (altrimenti di spettanza del solo titolare dell’impresa; Ghidini, L’impresa familiare, Padova, 1977, 12).
Questa compartecipazione alle decisioni ha acceso la lunga discussione sulla natura giuridica dell’ impresa familiare (il problema più aperto e discusso tutt’oggi sull’argomento).
Una prima tesi, minoritaria, proprio basandosi sul coinvolgimento nelle decisioni ex art. 230 bis c.c. da parte dei familiari e quindi su una co-gestione nell’esercizio dell’attività economica (oltre che, sulla circostanza che essendo l’ impresa familiare sostitutiva di un organismo collettivo quale la comunione tacita familiare, ne avrebbe riprodotto lo schema sostanziale), ha ritenuto l’ impresa familiare un’impresa collettiva, configurandola a volte come associazione non riconosciuta (Tamburrino; Baralis), altre volte come società sui generis (Busnelli in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1976, 1410) altre ancora come una specie di società di fatto (Torrente – Schlesihnger, Manuale). La dottrina prevalente (si veda Auciello-Badiali-Iodice-Mazzeo, La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2000, 586) ritiene sia un’impresa individuale, in cui la qualifica di imprenditore viene assunta dal solo familiare “capo” che la esercita nei rapporti esterni. La partecipazione degli altri familiari alle decisioni imprenditoriali ha rilevanza soltanto nei rapporti interni fra imprenditore e familiari. A sostegno di questa tesi, vi è innanzitutto la collocazione dell’istituto in esame nel libro II del c.c. e non nel libro quinto dove si disciplina l’impresa. Vi è inoltre la considerazione della tutela dei terzi. Questi ultimi, infatti, verrebbero danneggiati dall’eventuale invalidità di decisioni interne che si dovessero ripercuotere sulla contrattazione del capo-impresa con essi, anche perché l’ impresa familiare non è soggetta a pubblicità e non consente quindi ai terzi di poter conoscere le decisioni interne all’impresa stessa. I familiari prendono solo delle decisioni straordinarie indicate nell’art.230 bis e non anche tutte le altre decisioni, neppure quelle ordinarie. Le decisioni dei partecipanti all’impresa incidono quindi solo sull’organizzazione interna dell’impresa familiare (costituendo una sorta di autorizzazione o di parere preventivo) ma non incidono sulla gestione all’esterno (nei rapporti coi terzi) dell’impresa. Pertanto le decisioni interne non sono vincolanti per l’imprenditore, il quale sarebbe soggetto solo ad un’azione di responsabilità dei compartecipi, qualora nell’agire esterno non si sia conformato alle decisioni interne. Le conseguenze delle 2 tesi sono profondamente diverse. Se si trattasse di un’impresa collettiva, a tutti i familiari si applicherebbe lo statuto dell’imprenditore, compreso l’assoggettamento al fallimento e la responsabilità verso i terzi che entrano in contatto con l’impresa. Se invece si trattasse di un’impresa individuale allora solo il familiare che esercita l’attività d’impresa sarebbe imprenditore e solo a lui si applicherebbe il relativo statuto. Sembra, alla luce di quanto affermato e rapportando le diverse conseguenze delle due tesi con la ratio dell’istituto, che sia più rispondente all’intento del legislatore, considerare l’ impresa familiare come impresa individuale. Infatti, se la ratio dell’art. 230 bis c.c. è di apprestare una minima tutela a favore di chi si trova a lavorare per un familiare in assenza di altra regolamentazione giuridica, considerare anche i partecipanti all’impresa familiare come imprenditori li esporrebbe alle gravi conseguenze derivanti dall’applicazione dello statuto dell’imprenditore (in primis il fallimento), mortificando così la stessa ratio di tutela. A tacer poi delle altre motivazioni sopra elencate.
Altro problema concerne la fonte dell’impresa familiare, e cioè come nasce impresa familiare. Secondo una prima tesi, basterebbe il mero fatto giuridico della prestazione di attività lavorativa, in modo continuativo, nell’impresa di un familiare, per far nascere l’ impresa familiare, che pertanto si costituirebbe automaticamente e per legge. Un contratto che ne riconosca l’esistenza avrebbe semplice valenza dichiarativa, con utile funzione di prova, ma non costituirebbe esso stesso l’impresa familiare (Cass. 6559/1990; Cass.4650/1992; Oppo).
Secondo un’altra tesi ( cd. tesi negoziale ), per far nascere un’ impresa familiare occorrerebbe una manifestazione negoziale univoca, anche tacita, quali ad esempio fatti concludenti, o espressa quale un contratto, per consentire all’ imprenditore di rifiutare la partecipazione di familiari non graditi (Cass.2012/1981; S.U.Cass.89/1995 in NGCC 1995,I,1037).
Secondo una terza tesi, infine, (intermedia fra le due precedenti) per far nascere un’impresa familiare occorrerebbe una manifestazione di volontà consapevole dell’atto che si compie (cioè dell’attività lavorativa svolta in modo continuativo in grado di accrescere la produttività dell’impresa del titolare), senza anche la volontà degli effetti. Si sarebbe in presenza di un mero atto giuridico (Lopilato in NGCC 2000,I,56 ss.).
Alla luce del dibattito di questi ultimi anni, emerge quindi una nozione diimpresa familiarecaratterizzata da 3 requisiti: -residualità della disciplina; – inderogabilità della stessa dovendo applicarsi, ex lege, in presenza degli elementi di fatto e di diritto cui è riconducibile la fattispecie; – valenza solo interna della normativa, perché la ratio dell’IF è solo quella di disciplinare il rapporto fra imprenditore e suoi familiari-collaboratori, senza alcuna rilevanza esterna del rapporto.
Partecipanti all’impresa familiare. A norma dell’art. 230 bis c.c., partecipanti all’ impresa familiare sono il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore. La giurisprudenza prevalente esclude il convivente more uxorio, perché norma del 230 bis c.c. sarebbe tassativa ed eccezionale, e perché l’elemento caratterizzante dell’impresa familiare sarebbe la famiglia legittima (si veda Cass. 2.5.1994 n. 4204). Contro questa visione è parte della dottrina (Bianca, Diritto Civile, II, Milano, 1985, 371) favorevole all’estensione al convivente more uxorio di una tutela già riconosciuta al coniuge.
Discussa è inoltre l’applicabilità della disciplina di tutela dell’impresa familiare al coniuge separato. La Cassazione ha assunto una posizione piuttosto cauta al riguardo. Si ritiene infatti che non vi sia un’ esclusione automatica dall’impresa familiare, ma che occorra una valutazione concreta se si sia verificata, nella specie, una causa di estinzione. Prevale in dottrina e giurisprudenza l’opinione che la separazione non faccia estinguere l’ impresa familiare, in quanto la stessa non fa venir meno il rapporto di coniugio, a differenza delle ipotesi di divorzio e di annullamento del matrimonio.
Si ritiene, infine, in generale, che l’impresa familiare possa sussistere indipendentemente dal regime patrimoniale che i coniugi abbiamo scelto, comunione legale o convenzionale, separazione dei beni, fondo patrimoniale od altre convenzioni, proprio perché l’istituto, benchè ricompreso nel capo VI del titolo VI del libro I del c.c. (intitolato “del regime patrimoniale della famiglia”), non costituisce un regime patrimoniale a sé stante, bensì tutela i familiari che lavorano nell’impresa del capo-imprenditore.
Per quanto concerne i figli, prevale in dottrina la tesi che possano far parte dell’ impresa familiare oltre ai figli legittimi anche quelli adottivi, affiliati e naturali, perché il legislatore non fa più oramai alcuna distinzione fra essi (salvo la norma di cui all’art. 537 co.3 c.c.) e il termine parentela va inteso in senso lato.
Per quanto riguarda i presupposti per aversi impresa familiare, si deve trattare solo di impresa. Non sembra configurabile un’ impresa familiare quando il “capo di lavoro” sia un libero professionista (Notariato 2/2005 pg.167), anche se così argomentando si lascerebbe privi di tutela i familiari che lavorano con il professionista senza regolamentazione giuridica. Non sussistono poi, secondo l’opinione più diffusa, limiti alle dimensioni dell’impresa, in quanto l’ impresa familiare può essere grande, piccola o media, non precisando l’art. 230 bis nulla al riguardo.
Altro problema sollevato in giurisprudenza (si veda in Notariato 2/2005 commento a Cass.11881/2003 parzialmente difforme) è quello della compatibilità tra impresa familiare e società di persone. Il problema si collega a chi debba costituire il vertice dell’impresa, se l’imprenditore possa essere uno o più persone, anche non familiari del collaboratore.
La domanda è se possa configurarsi impresa familiare quando il familiare titolare dell’impresa svolga la propria attività con altri soggetti in forma collettiva (es. SNC con 2 soci estranei fra loro, in cui i collaboratori siano familiari di uno dei 2 soci).
Secondo una prima tesi, la risposta deve essere negativa perché: A. non è configurabile un rapporto di parentela con l’ente società; B. manca l’elemento personalistico e strettamente fiduciario che è presupposto essenziale dell’ impresa familiare; C. si è di fronte ad uno di quei “diversi rapporti” ex art.230bis che fanno disapplicare la disciplina dell’ impresa familiare. D. vi è incompatibilità fra disciplina delle società e quella sull’ impresa familiare, specie per la proporzionalità alla “quantità e qualità del lavoro prestato” e per i diritti amministrativi spettanti al collaboratore. Non vi sarebbe proporzionalità in quanto, se anche si ammettesse che i familiari possano soddisfare i propri crediti derivanti dalla partecipazione solo nei confronti del socio loro congiunto, nei limiti della quota sociale allo stesso spettante, per l’eccedenza verrebbe a mancare la proporzionalità richiesta dal 230 bis fra lavoro effettivamente svolto e partecipazione agli utili e incrementi. Anche per i diritti amministrativi si pone un simile problema perché l’unica conseguenza di un’operazione compiuta dalla società in dissenso con la decisione interna dei familiari sarebbe il risarcimento del danno a carico del congiunto-socio che abbia agito disattendendo la decisione predetta (dato il rapporto solo interno e obbligatorio del socio coi familiari). Ma se è solo la società, e non anche il socio a disattendere la decisione dei familiari (es. perché un altro amministratore, agendo disgiuntamente, faccia di testa sua) non vi potrebbe essere neppure il risarcimento. Vi sarebbe un assoluta mancanza di sanzione e quindi l’inapplicabilità di fatto del 230bis, essendo contraddittorio prevedere una serie di obblighi senza sanzione per l’inadempimento. (Cass. 11881/2003 in Notariato 2/2005,156 )
Conseguenza di questa tesi è che la tassativa applicazione dell’art. 230bis fa vietare l’estensione della disciplina ad altre ipotesi in presenza del minimo elemento di contrasto.
Secondo un’altra tesi (forse prevalente: Cass.13861/2000; App.Messina 16 febbraio 2000), la risposta deve essere positiva perché: 1. argomentando a contrario, vi sarebbe pericolo di facili elusioni del 230bis, bastando ogni minima conflittualità di disciplina a far disapplicare una norma posta a tutela del lavoro in famiglia. Basterebbe che l’imprenditore associ, anche con una piccola quota, un socio compiacente, per svincolarsi da ogni obbligo verso i propri collaboratori ed eludere una disciplina imperativa quale il 230bis. 2. C’è la stessa ratio di tutela del lavoro in famiglia che non può portare a discriminare le ipotesi di lavoro svolto in un’impresa individuale e collettiva. 3. La legge non distingue, nel 230bis, fra le 2 forme di impresa. 4. Il “diverso rapporto” riguarda la relazione esistente fra i partecipanti all’impresa all’interno della famiglia, e non fra l’imprenditore e soggetti terzi al di fuori della famiglia.
Il dubbio sulla questione rimane comunque in dottrina.
Concordia in dottrina (non c’è giurisprudenza sul punto) vi è invece sulla totale incompatibilità fra impresa familiare e società di capitali perché: 1. vi sarebbe per struttura e organizzazione una naturale incompatibilità fra società di capitali e qualunque rapporto familiare riconducibile al 230bis; 2. i singoli soci di queste società non sono imprenditori.
Altro problema da segnalare ( si veda Notariato 5/2005) è quello sulla natura dei diritti patrimoniali del familiare-compartecipe. La domanda che si pone è: sono diritti reali o di credito? Secondo la giurisprudenza consolidata (si veda per richiami Cass. 631/2004) sarebbe diritto di credito perché: A. gli utili devono essere liquidati in denaro ai collaboratori; B. la legge non distingue fra utili e altri diritti patrimoniali partecipativi del collaboratore; C. il gruppo familiare, così come la comunione tacita familiare, non hanno soggettività e non può pertanto parlarsi di rappresentanza organica dei partecipanti
Secondo altra opinione invece, sarebbe un diritto reale perché: 1. l’inciso “partecipa agli utili” significherebbe avere parte; 2. il dominus nel reimpiegare gli utili agirebbe in rappresentanza del gruppo familiare, autorizzato dallo stesso con la decisione del reimpiego; 3. l’inciso dell’art. 230bis c.4 “il dir.di partecipazione può essere liquidato in denaro” significherebbe che è solo eventuale il diritto di credito, ma se il denaro venisse impiegato nell’acquisto di beni, come investimento, questi beni cadrebbero in proprietà (diritto reale); (S.W.Mandrà in Notariato 5/2005 commento a Cass. 631/2004 difforme)
NATURA DELLA PRELAZIONE NELL’IMPRESA FAMILIARE
Problema su cui si è soffermata l’attenzione degli interpreti è anche quello della natura della prelazione: essa ha natura reale (Notariato 5/2005,490) o obbligatoria? Quindi c’è o no il retratto ( e cioè la possibilità per il familiare titolare del diritto di prelazione di riscattare l’azienda dall’acquirente e da ogni suo avente causa)?
Secondo una prima tesi ha natura reale e c’è il retratto perché: 1. è mutuato dalla prelazione del coerede ex art. 732 c.c. che prevede il retratto (Notariato 5/2005,490); 2. è un caso di prelazione legale (cioè avente fonte nella legge) ed il principio che emerge da una serie di norme è che la prelazione legale è sempre reale, mentre la prelazione convenzionale ha carattere obbligatorio.
Secondo un’altra tesi, invece, il retratto si applica solo al trasferimento dell’azienda, anche perché nella divisione ereditaria i prelazionari partecipano all’atto divisionale, e compiuta la divisione i condividenti che hanno aderito non hanno più ragione per reclamare. Problema è che l’applicazione dell’art. 732 per il termine finale del retratto (“finchè dura lo stato di comunione ereditaria”) non è compatibile con il trasferimento. E allora questa dottrina applica un altro termine, in via interpretativa: il momento della liquidazione in denaro della partecipazione nell’ impresa familiare (perché si ha liquidazione in caso di alienazione dell’azienda). È in questo momento infatti che il partecipante all’ impresa familiare deve scegliere se accettare la liquidazione, rinunziando al riscatto dell’azienda, o viceversa esercitare il diritto di retratto.
Secondo una terza tesi infine, (Areniello in Riv.Not.2002,p.85; Corsi; Comenale Pinto) non ci sarebbe il retratto perché: 1 manca un termine di legge per il suo esercizio (a differenza del 732), e l’interprete non è autorizzato a stabilire un termine qualunque, essendo ciò consentito al solo legislatore. Se così non fosse, si andrebbe contro i principi di certezza delle situazioni giuridiche. 2. Nella prelazione ereditaria il retratto è collegato allo stato di comunione, che nella prelazione familiare manca, perché qui la prelazione è accordata per il momento dello scioglimento della comunione e cioè per la divisione ereditaria. Nel trasferimento di azienda invece lo stato di comunione manca totalmente e quindi non si applica anche per esso il retratto del 732. 3. Il trasferimento dell’azienda determina comunque la cessazione dell’impresa familiare e, quindi, il venir meno del diritto di prelazione. 4. Occorre salvaguardare il principio dell’affidamento dei terzi: il legislatore non ha previsto alcuna pubblicità per l’ impresa familiare, per cui il terzo acquirente di un’azienda non potrebbe avere alcuna informazione sull’eventuale spettanza di un diritto di prelazione, e sarebbe del tutto sprovvisto di tutela (nel retratto successorio invece il terzo sa che sta comprando una quota ereditaria indivisa e pertanto che rischia il retratto; nell’ impresa familiare si acquista un’azienda senza poter sapere che questa eventualmente costituisce oggetto di un’ impresa familiare).
Sembrerebbe opportuno, ai fini operativi (Areniello in Riv.Not.2002, p.86) inserire negli atti di alienazione e/o di affitto di azienda una clausola con la quale l’alienante garantisca l’inesistenza di terzi aventi diritto a prelazione o riscatto.
Da rilevare infine che, secondo l’opinione più seguita, questa prelazione si applica solo per gli atti a titolo oneroso che prevedano un’alienazione a parità di condizioni. Cioè a quegli atti nei quali sia indifferente per l’alienante ottenere la controprestazione dall’acquirente o dal prelazionario, senza che quindi la sostituzione incida sulla sostanza economica degli interessi dell’alienante. E’ per questo, pertanto, che si ritiene che operi la prelazione in caso di compravendita dell’azienda (in quanto la somma di denaro data in corrispettivo è fungibile), a differenza della maggior parte delle ipotesi di permuta (dove il corrispettivo è quasi sempre infungibile).
Antonio Piccolo
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