Inammissibili le ordinanze contingibili e urgenti se usate quali strumenti di tutela contrattuale

Le ordinanze contingibili e urgenti presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione, e sono inammissibili se usate quali strumenti di tutela contrattuale.

Decisione: Sentenza n. 192/2015 – Tribunale Amministrativo Regionale Liguria

Classificazione: Amministrativo

Parole chiave: impianti di depurazione – ordinanza contingibile e urgente – ricorso – tutela contrattuale – giurisdizione

Il caso.

Con contratto di appalto, un comune aveva affidato a una ATI la realizzazione di un impianto di depurazione, nonché la gestione quinquennale dell’impianto una volta realizzato.

I lavori sono stati ultimati più di 20 anni dopo la stipula del contratto, e il Comune ha considerato iniziato il periodo della gestione provvisoria, di durata annuale previsto dal contratto, circa un anno dopo l’ultimazione dei lavori.

Sorgevano a questo punto problemi in ordine alla stipula del contratto di gestione, della durata di anni 5, previsto dal contratto di appalto, che l’amministrazione comunale pretendeva venisse stipulato alle condizioni previste dal contratto d’appalto, mentre la ricorrente riteneva che, a ragione del lungo lasso di tempo trascorso e della sostanziale modifica del sistema di depurazione, fosse necessaria una riparametrazione dei prezzi.

Scaduto l’anno di gestione provvisoria, il comune ha deliberato di affidare provvisoriamente, mese per mese e nelle more della stipula del contratto di gestione, la gestione dell’impianto alle condizioni originariamente stabilite dal contratto di appalto.

Anche l’accertamento tecnico preventivo, concordato al fine di determinare il compenso per il gestore, non sortiva effetti.

L’ATI avviava un contenzioso teso a costringere l’amministrazione a prendere in consegna l’impianto, liberando l’ATI dalla gestione dello stesso, e formulava offerta per intimazione ex art. 1216 c.c.

Ricorreva poi al Tribunale depositando ricorso per provvedimento d’urgenza, ma il Tribunale lo respingeva per mancanza del periculum in mora: per il Tribunale l’ATI aveva la possibilità di rifiutarsi di continuare la gestione dell’impianto, senza che ciò possa costituire reato di interruzione di pubblico servizio ex art. 331 c.p.

Quindi l’ATI inviava nota al Comune ove preannunciava l’intenzione di abbandonare la gestione dell’impianto, e il Comune adottava ordinanza con cui si ordina di proseguire la gestione dell’impianto di depurazione, nonché ordinanza sindacale con cui l’amministrazione ordinava di provvedere alle operazioni di manutenzione straordinaria.

L’ATI proponeva quindi ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, delle due ordinanze.

La decisione.

Il TAR ritiene fondato il ricorso, e così motiva: «Difetta nella specie la contingibilità ed urgenza che costituiscono i presupposti per l’esercizio del potere extra ordinem previsto dall’art. 54 d.lgs. 267/00. L’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente, infatti, presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione, in ragione delle quali si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale, nella quale la contingibilità deve essere intesa come impossibilità di fronteggiare l’emergenza con i rimedi ordinari, in ragione dell’accidentalità, imprescindibilità ed eccezionalità della situazione verificatasi e l’urgenza come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile (Cs. III 29 maggio 2015 n. 2697). Nella specie difettano i requisiti di accidentalità imprescindibilità ed eccezionalità della situazione alla quale l’ordinanza dovrebbe fare fronte in quanto la situazione potenzialmente pericolosa, l’arrestarsi dell’impianto di depurazione, costituisce in realtà la conseguenza prevista e per certi versi inevitabile e nient’affatto eccezionale dello sviluppo della vicenda contrattuale prima e giudiziaria di poi. Addirittura la stessa potrebbe essere imputabile all’amministrazione nella misura in cui ha omesso di coltivare la soluzione dell’accertamento tecnico con funzione conciliativa che era stata pure oggetto di accordi con la ricorrente. L’ordinanza impugnata in principalità è stata assunta con lo scopo di costringere la ricorrente a continuare la gestione dell’impianto alle originarie condizioni di cui al contratto di appalto».

E poi precisa che «Tutte le pur meritevoli considerazioni svolte dall’amministrazione non danno conto della ragione per la quale ad oltre una anno e mezzo dalla scadenza della gestione transitoria annuale dell’impianto l’amministrazione non sia stata in grado di assumerne la gestione.».

Non solo: il TAR rileva che «successivamente all’ordinanza del Tribunale che sostanzialmente facoltizzava la ricorrente ad abbandonare la gestione le ragioni di contingibilità ed urgenza che avrebbero giustificato la sostanziale vanificazione di tale posizione soggettiva avrebbero dovuto essere assolutamente cogenti e temporalmente limitate. Tutto ciò nella specie è mancato e la successiva ordinanza impugnata con motivi aggiunti rende manifesta l’intenzione dell’amministrazione nella prosecuzione della gestione affidata alla ricorrente».

Il Collegio distingue nettamente gli strumenti di tutela contrattuale da quelli basati sull’imperium: precisa infatti in motivazione che «se ciò può avere un senso nell’ottica contrattuale dove le rispettive posizioni si fronteggiano su una posizione di parità ciò non può avvenire mediante un’ordinanza contingibile ed urgente pena lo sviamento del potere esercitato».

Accoglie quindi il ricorso e annulla i provvedimenti impugnati, respingendo però la domanda della ricorrente finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione; domanda che, attinendo ad una tipica vicenda di debito credito, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Osservazioni.

La pronuncia ricorda che sono inammissibili le ordinanze contingibili e urgenti se usate quali strumenti di tutela contrattuale, e che tali ordinanze presuppongono situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere accertata da una adeguata istruttoria e da una congrua motivazione.

Afferma anche che la domanda del ricorrente, finalizzata ad ottenere coattivamente la presa in consegna dell’impianto da parte dell’amministrazione, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo perché attiene ad una tipica vicenda di debito credito.

Disposizioni rilevanti.

Codice civile

Vigente al: 22-10-2016

Art. 1216 – Intimazione di ricevere la consegna di un immobile

Se deve essere consegnato un immobile, l’offerta consiste nell’intimazione al creditore di prenderne possesso. L’intimazione deve essere fatta nella forma prescritta dal secondo comma dell’art. 1209.

Il debitore, dopo l’intimazione al creditore, può ottenere dal giudice la nomina di un sequestratario. In questo caso egli è liberato dal momento in cui ha consegnato al sequestratario la cosa dovuta.

DECRETO LEGISLATIVO 18 agosto 2000, n. 267

Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali

Vigente al: 22-10-2016

Art. 54 – Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale

1. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende:

a) all’emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica;

b) allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria;

c) alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone preventivamente il prefetto.

2. Il sindaco, nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, concorre ad assicurare anche la cooperazione della polizia locale con le Forze di polizia statali, nell’ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno – Autorità nazionale di pubblica sicurezza.

3. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica.

4. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.

4-bis. Con decreto del Ministro dell’interno è disciplinato l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana.

5. Qualora i provvedimenti dai sindaci ai sensi dei commi 1 e 4 comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice un’apposita conferenza alla quale prendono parte i sindaci interessati, il presidente della provincia e, qualora ritenuto opportuno, soggetti pubblici e privati dell’ambito territoriale interessato dall’intervento.

5-bis. Il Sindaco segnala alle competenti autorità, giudiziaria o di pubblica sicurezza, la condizione irregolare dello straniero o del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell’Unione europea, per la eventuale adozione di provvedimenti di espulsione o di allontanamento dal territorio dello Stato.

6. In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4.

7. Se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi.

8. Chi sostituisce il sindaco esercita anche le funzioni di cui al presente articolo.

9. Al fine di assicurare l’attuazione dei provvedimenti adottati dai sindaci ai sensi del presente articolo, il prefetto, ove le ritenga necessarie, dispone, fermo restando quanto previsto dal secondo periodo del comma 4, le misure adeguate per assicurare il concorso delle Forze di polizia. Nell’ambito delle funzioni di cui al presente articolo, il prefetto può altresì disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonché per l’acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale.

10. Nelle materie previste dai commi 1 e 3, nonché dall’articolo 14, il sindaco, previa comunicazione al prefetto, può delegare l’esercizio delle funzioni ivi indicate al presidente del consiglio circoscrizionale; ove non siano costituiti gli organi di decentramento comunale, il sindaco può conferire la delega a un consigliere comunale per l’esercizio delle funzioni nei quartieri e nelle frazioni.

11. Nelle fattispecie di cui ai commi 1, 3 e 4, nel caso di inerzia del sindaco o del suo delegato nell’esercizio delle funzioni previste dal comma 10, il prefetto può intervenire con proprio provvedimento.

12. Il Ministro dell’interno può adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco.