Incarichi dirigenziali e settore sanitario (Cass. n. 6075/2013)

1. Questione

La Corte di Appello, pronunciando sulla domanda del lavoratore, proposta nei confronti dell’azienda sanitaria, avente ad oggetto l’accertamento della stipula di un valido contratto di lavoro, intervenuto inter partes, concernente la sua nomina a responsabile della neo istituita struttura complessa di Ortopedia con condanna al risarcimento del danno ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno conseguente l’illegittimità del comportamento tenuto dall’azienda nella stipula del contratto stesso, accoglieva tale ultima pretesa.

Avverso questa sentenza l’azienda ricorre in cassazione sulla base di due censure, che sono state rigettate. Inoltre, la Cassazione dichiara la competenza del giudice ordinario.

2. Incarichi dirigenziali: normativa e giurisprudenza a confronto

In tema di conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, emerge il seguente quadro normativo di riferimento.

Ai sensi dell’art. 15, comma 1, del d.lgs. 502/1992, nel testo non ancora sostituito dal d.lgs. 229/1999, la dirigenza sanitaria era “articolata in due livelli”. Il terzo comma dello stesso articolo, nel testo risultante dall’art. 16, comma 1, lett. b), del d.lgs. 517/1993, stabiliva: “Il secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario è conferito quale incarico a coloro che siano in possesso dell’idoneità nazionale all’esercizio delle funzioni di direzione di cui all’articolo 17. L’attribuzione dell’incarico viene effettuata, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal direttore generale sulla base del parere di una apposita commissione di esperti. La commissione è nominata dal direttore generale… predispone l’elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del ‘curriculum’ professionale degli interessati”.

Per effetto delle modificazioni apportate dall’art. 2, comma 1-quinquies, del D.L. 583/1996, convertito, con modificazioni, in L. 4/1997, venne soppressa, nel sopra citato terzo comma, la menzione dell’incarico dirigenziale di secondo livello, sicché le descritte modalità di “attribuzione” risultarono correlate puramente e semplicemente al conferimento di incarichi dirigenziali, a prescindere dal livello.

Peraltro, contestualmente a tali modificazioni, il comma 1-“bis” del testé citato art. 2 aveva stabilito che, al fine di realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull’accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, fossero emanati, su proposta del Ministro della sanità ed ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della L. 400/1988, previo parere delle competenti commissioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, uno o più regolamenti intesi a determinare i requisiti ed i criteri per l’accesso al suddetto livello dirigenziale.

Nell’esercizio di tale potestà regolamentare il Governo provvide ad emanare il d.P.R. 484/1997, che, all’art. 5, dopo avere indicati i requisiti per l’accesso al secondo livello dirigenziale, ne ha rimesso l’accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell’art. 15 del d.lgs. 502/1992, come sopra modificato.

Con riguardo a questa disciplina le Sezioni unite hanno posto in luce come non sia configurabile una procedura concorsuale nel senso di cui all’art. 63, 4º comma, del d.lgs. 165/2001 e con conseguente riserva di giurisdizione amministrativa, in quanto la Commissione prevista dal citato art. 15 del d.lgs. 502/1992 e successive modificazioni non è chiamata ad operare una valutazione comparativa fra gli aspiranti ed a redigere una graduatoria dei medesimi, ma esclusivamente ad esprimere un giudizio di idoneità, mentre la scelta della persona cui conferire l’incarico dirigenziale in base ad un contratto di diritto privato è rimessa al Direttore generale, senza che la legge indichi i criteri da seguire, onde è da escludere che la scelta medesima costituisca esercizio di attività amministrativa funzionalizzata e non anche di attività libera, riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione.

Il quadro normativo di riferimento, sebbene mutato con la riforma del 1999, non ha tuttavia subito variazioni nella parte rilevante al fini della determinazione della natura del procedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale. In effetti, il citato art. 15, comma 1, del d.lgs. 502/1992, come sostituito dall’art. 13, comma 1, del d.lgs. 229/1999, dispone bensì che la dirigenza sanitaria sia oggi “collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali”, ma, con riguardo alle modalità di individuazione dei dirigenti idonei ad incarichi aventi il livello proprio di quello oggetto della presente controversia, il successivo art. 15-ter, introdotto dallo stesso decreto del 1999 stabilisce, al secondo comma, che “l’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione”. Quest’ultima norma riproduce, nella sostanza, il sistema anteriormente vigente (come conferma anche il richiamo che ad esso compie l’art. art. 15, comma 7, del d.lgs. 502/1992, nel testo introdotto dal d.lgs. 229/1999, là dove prevede che “gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al d.P.R. 484/1997, e secondo le modalità dallo stesso stabilite, salvo quanto previsto dall’articolo 15-‘ter’, comma 2”), essendo anche da essa escluso che il procedimento si concluda con una graduatoria di merito vincolante per l’Amministrazione e stabilito, invece, che la Commissione presenti esclusivamente una “rosa” di idonei, nel cui ambito è, poi, da compiersi una scelta che risulta ancora riservata alla libertà dell’Amministrazione stessa e che come ogni atto di uguale natura è valutabile, ai fini di un giudizio sulla sua legittimità nell’ambito di un rapporto di lavoro contrattualizzato, soltanto sotto il profilo del rispetto dei principi generali di correttezza e di buona fede.

Deve, perciò, anche con riferimento al periodo successivo alla riforma del 1995), ribadirsi che il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico la quale si impernia sul principio per cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati. Il detto conferimento, infatti, si iscrive in quest’area gestionale e costituisce esso medesimo esercizio di un potere privato, perché presuppone già compiute dai competenti organi di indirizzo le scelte organizzative di tipo strutturale, identificative dell’ufficio alla cui copertura il conferimento stesso è destinato.

In questa prospettiva, assume rilievo centrale il disposto dell’art. 5, comma 2, non tanto nella parte in cui precisa che le “misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (infatti, è ovvio che nell’esecuzione di un contratto vengano in rilievo atti negoziali), quanto in quella che assegna al diritto privato e al dominio degli atti negoziali anche le determinazioni per l’organizzazione degli uffici”, assunte nel rispetto delle leggi e degli atti amministrativi organizzativi di cui all’art. 2, comma 1. Né, d’altra parte, le peculiarità della dirigenza sanitaria, che pure hanno determinato l’introduzione di disposizioni speciali in materia (cfr. artt. 26 e 27bis del d.lgs. 29/1993, come successivamente modificato ed integrato), si sono atteggiate in una disciplina derogatoria, “in parte qua”, del suddetto principio fondamentale della privatizzazione, ché, anzi, il finale coordinamento fra le norme generali e quelle speciali si è realizzato sotto l’egida della disposizione di massima contenuta nell’art. art. 15, comma 2, del d.lgs. 502/1992, come introdotto dall’art. 13 del d.lgs. 229/1999, secondo cui “la dirigenza sanitaria è disciplinata dal d.lgs. 29/1993, e successive modificazioni.

Rocchina Staiano
Dottore di ricerca; Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.