Incentivi funzioni tecniche tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 45 del D.lgs. 36/2023 (di seguito, “Codice”) disciplina gli incentivi alle funzioni tecniche.
La norma in esame non fornisce una definizione degli incentivi, ma si limita a indicare che “gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell’allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti” (art. 45, co. 1, D.lgs. 36/2023).
Si tratta, allora, di emolumenti da erogarsi al personale della stazione appaltante per lo svolgimento delle attività tecniche elencate nell’allegato I.10 del Codice.[1]
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1. Ratio dell’istituto

La “Relazione agli articoli e agli allegati”[2]al D.lgs. 36/2023 rileva come la finalità dell’istituto sia “quella di stimolare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni” (cfr. p. 68 della Relazione citata).
La Relazione, inoltre, precisa che la nuova previsione normativa, “sebbene semplificata rispetto alla versione precedente contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, reca una disciplina non limitata alle linee generali, ma estesa a profili di dettaglio, e ciò allo scopo di prevenire le difficoltà e le incertezze in cui incorrono le amministrazioni nella fase applicativa, anche per i timori di responsabilità amministrativa connessa all’erogazione di incentivi non dovuti” (cfr. p. 68 della Relazione citata).

2. Storia normativa degli incentivi alle funzioni tecniche

Gli incentivi alle funzioni tecniche vengono introdotti dalla legge n. 109/1994, c.d. legge Merloni, e sono inizialmente previsti per lo svolgimento delle funzioni progettuali.
L’art. 18 della l. 109/1994 prevedeva, nello specifico, che “una somma non superiore all’1,5 per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell’1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, costituiscono economie”.
Quindi, la somma stanziabile per gli incentivi era prevista nella misura massima dell’1,5%, calcolato sull’importo posto a base di gara, e veniva ripartita al personale della stazione appaltante sulla base di un regolamento adottato da quest’ultima, di recepimento delle modalità e dei criteri stabiliti in sede di contrattazione collettiva.
Successivamente è intervenuto il D.lgs. 163/2006 il quale, all’art. 92, co. 5, aveva riprodotto la stessa disciplina di cui all’art. 18 della l. 109/1994, seppur innalzando al 2% l’importo massimo stanziabile per gli incentivi.[3]
Si arriva al d.l. 90/2014, convertito in l. 114/2014, il quale, con l’art. 13-bis, ha istituito il fondo per la progettazione e l’innovazione, cui destinare le risorse finanziarie per gli incentivi.
Con il D.lgs. 50/2016, poi, viene totalmente innovato l’istituto degli incentivi alle funzioni tecniche.
Invero, l’art. 113 del D.lgs. 50/2016 esclude la corresponsione di incentivi per l’espletamento di funzioni progettuali e la mantiene per le altre attività, ovvero quelle “di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (art. 113, co. 2, D.lgs. 50/2016).

3. La nuova disciplina sugli incentivi alle funzioni tecniche. Stanziamento dell’incentivo

L’art. 45, co. 1, D.lgs. 36/2023 stabilisce che gli oneri relativi alle attività tecniche “sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”.
Diversa è la previgente previsione di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, per la quale i predetti oneri “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Come si rileva nella Relazione, la nuova previsione “stabilisce che le risorse per remunerare le attività tecniche gravano sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione alle attività tecniche relative a tutte le procedure e non solo all’appalti. Si superano, in tal modo, le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti”[4] (cfr. p. 68 della Relazione cit.).
Dunque, gli incentivi alle funzioni tecniche vanno riconosciuti, oggi, anche negli affidamenti diretti.

4. Segue. Attività incentivabili

Le attività tecniche incentivabili sono quelle individuate nell’allegato I.10 ^[5] del Codice, rubricato “Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure”, cui fa rinvio il medesimo articolo 45, comma 2, D.lgs. 36/2023.
Trattasi di elencazione tassativa[6], la quale riproduce – seppur in maniera più analitica – le attività indicate dal previgente art. 113 del D.lgs. 50/2016.
Inoltre, l’art. 45, co. 1, ultimo periodo, del Codice, stabilisce che l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, co. 3, della legge n. 400/1988, con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
A decorrere dalla data di tale abrogazione, pertanto, per attività tecniche si intenderanno quelle indicate nel decreto sostitutivo.

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5. Segue. Destinatari dell’incentivo

L’erogazione dell’incentivo per le funzioni tecniche è prevista unicamente per il personale non dirigenziale delle stazioni appaltanti.
Tuttavia, l’art. 8, co. 5, d.l. 13/2023, convertito in l. 41/2023, ha previsto che “per le medesime finalità di cui al comma 4, per gli anni dal 2023 al 2026, gli enti locali prevedono nei propri regolamenti e previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata, la possibilità di erogare, relativamente ai progetti del PNRR, l’incentivo di cui all’articolo 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei predetti progetti, in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017 n. 75”.
Pertanto, in relazione ai soli appalti PNRR-PNC è previsto il riconoscimento dell’incentivo anche in favore del personale con qualifica dirigenziale.
Il predetto articolo, come visto, fa riferimento all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, già abrogato con decorrenza dal 1° luglio scorso, con conseguente produzione di efficacia, per le procedure intraprese a decorrere da tale data, del nuovo art. 45 del D.lgs. 36/2023.
In questa direzione, si veda l’art. 226, co. 5, D.lgs. 36/2023 secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.
In definitiva, il riferimento normativo operato dall’art. 8, co. 5, d.l. 13/2023 al vecchio Codice dei contratti pubblici, va riferito – per le procedure intraprese dal 1° luglio 2023 – alla corrispondente disposizione del D.lgs. 36/2023 e, quindi, all’art. 45 del D.lgs. 36/2023.

6. Segue. Ammontare dello stanziamento

Le risorse finanziarie per le funzioni tecniche sono stanziate nella misura del 2%[7], calcolato sull’importo dei lavori, dei servizi e forniture posto a base delle procedure di affidamento.
A differenza dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016, quindi, il nuovo art. 45 del D.lgs. 36/2023 richiede che la percentuale del 2% sia calcolata sull’importo posto a base dell’affidamento e non più della gara.[8]
Il comma 3 dell’art. 45 specifica, poi, che – del 2% anzidetto – solo l’80% delle risorse va effettivamente ad alimentare gli incentivi.
Il restante 20%, invero, è destinato all’acquisto di beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione (art. 45, co. 6, D.lgs. 36/2023); nonché, “per attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi; per la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche; per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale” (art. 45, co. 7, D.lgs. 36/2023).
Da ultimo, l’art. 45, co. 3, D.lgs. 36/2023, precisa che gli importi di interesse sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali posti a carico dell’Amministrazione. 

7. Segue. Presupposto per l’erogazione dell’incentivo

A differenza di quanto previsto dal previgente art. 113 del D.lgs. 50/2016, con l’art. 45 del D.lgs. 36/2023 si è voluta attuare una notevole semplificazione, prevedendo ora che l’incentivo sia erogato direttamente al personale dipendente, senza la sua preventiva confluenza nel fondo per l’incentivazione.
L’emolumento, inoltre, va corrisposto previo accertamento e attestazione, da parte del dirigente o del responsabile del servizio, sentito il RUP, dello svolgimento delle funzioni tecniche incentivabili da parte del dipendente (art. 45, co. 4, D.lgs. 36/2023).
Ad ogni modo, l’incentivo complessivamente maturato dal dipendente nel corso dell’anno di competenza, anche per le attività svolte per conto di altre amministrazioni, non può superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal medesimo dipendente.[9]
La giurisprudenza contabile ha precisato che per il riconoscimento dell’incentivo devono preesistere determinate condizioni.
Trattasi, nello specifico, delle seguenti: “1) l’ente si sia dotato di un apposito regolamento interno in quanto esso costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, essendovi indicate nel dettaglio le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati in relazione alle funzioni espletate, fermo restando, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, il completamento dell’opera o l’esecuzione della fornitura o del servizio che costituiscono oggetto dell’appalto, nel rispetto dei tempi e dei costi prestabiliti; 2) che le risorse finanziarie del fondo siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata; 3) che l’impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti; 4) che la liquidazione dell’incentivo sia preceduta dall’accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio, anche attraverso l’acquisizione di una relazione redatta dal dipendente che non è, tuttavia, da sola sufficiente a garantire il corretto accertamento propedeutico all’erogazione”.[10]
Nel caso in cui la stazione appaltante non abbia adottato uno specifico regolamento, la giurisprudenza ha ritenuto possibile riconoscere comunque l’incentivo, purché la stazione appaltante adotti il regolamento ex post, e sempreché le somme riferite agli incentivi siano state accantonate in bilancio.[11]

8. Segue. Attività tecniche svolte dalle Centrali di Committenza

L’art. 45, co. 8, D.lgs. 36/2023 recita che “le amministrazioni e gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare, anche su richiesta di quest’ultima, le risorse finanziarie di cui al comma 2 o parte di esse ai loro dipendenti di tale centrale in relazione alle funzioni tecniche svolte. Le somme così destinate non possono comunque eccedere il 25 per cento dell’incentivo di cui al comma 2”.
La norma stabilisce che nel caso in cui una stazione appaltante aderisca ad uno strumento di acquisto o di negoziazione predisposto da una centrale di committenza, l’incentivo per le funzioni tecniche sia riconosciuto ai dipendenti di quest’ultima per le attività da essi svolte.
In tale evenienza, la stazione appaltante corrisponde al personale della centrale di committenza la quota parte dell’incentivo nella misura massima del 25%, calcolato sull’importo del 2% ex art. 45, co. 2, D.lgs. 36/2023.[12]
La quota parte degli incentivi da corrispondere al personale della centrale di committenza è quindi comprensiva delle due componenti – incentivi al personale per l’80% e quota innovazione per il 20% – secondo i limiti e le finalità indicate dai commi 3, 5, 6 e 7 dell’art. 45 del Codice.

9. Segue. Gli incentivi alle funzioni tecniche nell’attività di committenza delegata

Oltre che nei casi di ricorso alla centrale di committenza, visto il sistema di qualificazione introdotto dal nuovo Codice (cfr. artt. 62 e 63), la stazione appaltante che non riesca ad accedere alla predetta qualificazione si trova obbligata a rivolgersi ad altra stazione appaltante qualificata per poter indire la procedura di gara (c.d. attività di committenza delegata).
In quest’ultimo caso, la stazione appaltante potrà destinare l’incentivo ai dipendenti della s.a. qualificata di cui si è avvalsa, avendo riguardo alle funzioni tecniche da questi ultimi svolte.
Quanto sopra trova conferma anche nella giurisprudenza, la quale – in un caso sottoposto al suo esame sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 – ha  ritenuto che “l’attività di verifica preventiva della progettazione prevista dall’articolo 26 del Dlgs 50/2016, svolta dai soggetti o dal soggetto individuati dal comma 6 dell’articolo 26 nel rispetto delle condizioni di incompatibilità previste dal successivo comma 7,nonché caratterizzata in concreto da una particolare complessità che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento, è incentivabile a norma dell’articolo 113 del medesimo decreto legislativo anche a favore del dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio della stazione appaltante. È necessario, però, che sussistano le condizioni di carattere generale, legate alla sussistenza di un apposito regolamento interno, alla ripartizione delle risorse con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, all’impegno di spesa assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto e al rispetto del vincolo del tetto annuo lordo del 50 per cento del trattamento economico complessivo”.[13]

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Note