Incentivi per funzioni tecniche (art.113 del codice dei contratti): conseguenze della riformulazione normativa introdotta dal cd “decreto sblocca cantieri”

1. Premessa. 2.Storia dell’istituto. 3.Inquadramento normativo vigente. 4. Riformulazione da parte del DL “sblocca cantieri”. 5.  Conclusioni. 

1.Premessa

Fa discutere tra gli addetti ai lavori la proposta di riformulazione della disposizione concernente quegli incentivi  previsti dalla legislazione sui contratti pubblici volti a remunerare lo svolgimento di alcune  funzioni tecniche nell’ambito delle procedure di realizzazione delle opere pubbliche e non solo, previsti dall’art.113 del codice dei contratti.[1]  Ci si riferisce alla sostituzione  nel testo delle parole “per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” con le parole “ per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione”.  Il tema che qui si vuole affrontare è quello del  significato che l’operazione di “trapianto normativo” verrà ad assumere sul piano  degli effetti giuridici conseguenti.

2. Storia dell’istituto

Al fine di avere un quadro complessivo del tema, utile per percepire meglio il reale significato delle modifiche che potrebbero subire le disposizioni in tema, occorre premettere, all’analisi specifica della questione che qui si vuole affrontare, alcune considerazioni di carattere generale sull’istituto degli incentivi tecnici, quale disciplinato dal citato art.113 del Codice. Gli interventi normativi subiti dall’istituto hanno progressivamente innovato[2] – in modo significativo rispetto a quanto previsto dal Codice previgente (D. Lgs. n.163/2006) – l’apparato dei compensi incentivanti, i quali – da un canto – (a) non possono fino ad oggi essere corrisposti per le attività di progettazione e – dall’altro – (b) sono stati estesi alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti anche nei contratti pubblici di servizi e di forniture e non più soltanto di lavori pubblici.

Quanto al primo profilo (a), giova ricordare che gli incentivi tecnici storicamente nascono come correlati proprio alle funzioni progettuali, stante il principio che alla predisposizione del progetto dovessero provvedere, di regola, gli Uffici tecnici interni alle Amministrazioni, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione[3]. In considerazione di tale conformazione dell’attività di progettazione, l’art. 18 della L. n. 190 del 1994 introdusse l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione”, poi ripreso – seppure con oscillazioni, nel tempo, delle relative percentuali – dall’art. 92 del D. Lgs. n.163/2006, che[4] ha posto  un tetto massimo, in base al quale l’importo del compenso incentivante non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.

Alla relativa corresponsione era destinato un Fondo interno, alimentato con una quota parametrata all’ammontare del costo preventivato per le opere e per i lavori, da distribuire e liquidare con le modalità stabilite dall’Amministrazione appaltante mediante Regolamento. Si trattava, dunque, di somme finalizzate, con vincolo di destinazione, ad incentivare i dipendenti interni svolgenti, oltre alla progettazione, anche una serie di altre attività tecniche, alcune analoghe a quelle dell’art. 113 in esame, per cui costituivano a tutti gli effetti, anche nel portato dell’interpretazione giurisprudenziale, oggetto di un diritto soggettivo retributivo del pubblico dipendente (sub specie di “salario accessorio”).

Diritto che era considerato direttamente nascente da disposizioni normative e, dunque, sussistente ove pure la P.A. restasse inottemperante riguardo alla predisposizione del Regolamento[5].

Con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n.90 del 2014 e la relativa L. di conversione n.114 del 2014, l’istituto è stato, poi, profondamente innovato e la disciplina degli incentivi alla progettazione  interna di opere o lavori, con effetto dal 19/08/2014 –  non più allocata nell’abrogato comma 5 dell’art. 92 del D. Lgs. n. 163/2006 –  venne riproposta, con modifiche, all’interno del successivo art. 93, escludendosi:

a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti, in quanto – ove pure essa fosse chiamata a svolgere funzioni tecniche, quali quelle elencate – doveva ritenerle retribuite dall’onnicomprensivo trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art.113 del nuovo Codice;

b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.

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3. Inquadramento normativo vigente

In seguito al generale riordino della materia dei contratti pubblici, operato dal nuovo Codice, approvato in recepimento delle Direttive europee n.2014/23/UE, n.2014/24/UE n.2014/25/UE, fino ad oggi, per discrezionale scelta di politica legislativa (art. 113), gli incentivi non retribuiscono più l’espletamento di funzioni progettuali da parte dei dipendenti.

E ciò sebbene la regola resti, anche nel nuovo Codice, quella di affidare la progettazione a dipendenti interni,[6] visto che l’art. 23, comma 2, dispone: “Per la progettazione di lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto o utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee di cui agli articoli 152, 153, 154, 155 e 156. Per le altre tipologie di lavori, si applica quanto previsto dall’articolo 24”. In base a quest’ultimo articolo, la progettazione, che per i lavori pubblici si articola in tre livelli (progetto di fattibilità, progetto definitivo e progetto esecutivo) è affidata, in prima battuta, agli uffici tecnici delle Stazioni appaltanti (lett. a del comma 1 dell’art.24 del Codice) o agli uffici consortili costituiti da Enti pubblici o ad altri organismi di altre PA e, in via soltanto residuale, ad operatori economici privati esterni (facendo la lett. d rinvio recettizio all’art. 46). Mentre “La progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio” (art. 23, comma 14, Codice).

L’esclusione, dall’ambito di operatività dei nuovi incentivi tecnici, dell’espletamento di funzioni progettuali è da ricondurre, già a monte, alla ratio della legge delega emanata per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016), secondo la quale detti compensi sono  finalizzati a incentivare specifiche attività – di natura eminentemente tecnica – svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara (attività tipiche del RUP, come si dirà infra) , nonché di esecuzione del contratto, “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”, in modo espresso ed inequivoco.

Gli oneri necessari, invece, per coprire le funzioni progettuali svolte da professionisti esterni della Stazione pubblica appaltante, direttamente “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (art. 113, comma 1, Codice).

  Gli incentivi tecnici sono, pertanto, oggi funzionalmente destinati a retribuire – in chiave premiale ed aggiuntiva rispetto al trattamento economico ordinario – soltanto le funzioni più prettamente gestionali, esecutive e di controllo e sono corrisposti attingendo al Fondo in cui sono vincolate risorse non superiori al 2% dell’importo complessivo posto a base di gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” (art. 113, comma 2), costituenti il c.d. “quadro economico” dell’appalto.

Anche la Sezione Autonomie  della Corte  dei Conti  ha, del resto, esplicitamente dato atto della intervenuta abolizione degli incentivi alla progettazione previsti dal previgente Codice e della introduzione di nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche, ad opera dell’art. 113 del nuovo Codice[7]. Ed ha ribadito che, comunque:

a) gli incentivi per la progettazione affidata a dipendenti interni, per quanto ancora spettanti in applicazione dell’art. 92 del D. Lgs. n.163/2006, sono contabilmente inquadrabili come spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, non soggiacenti alle riduzioni di cui all’art. 1, commi 557 e 562, della L. 2006 n.296[8];

b) gli incentivi per la progettazione ancora spettanti in applicazione dall’art. 93, comma 7-ter, del D. Lgs. n.163/2006, al personale degli uffici tecnici incaricato della realizzazione di lavori pubblici (incentivi che sono stati i primi ad essere ritenuti non sottoposti al tetto del Fondo per la contrattazione decentrata e dal tetto della spesa del personale) continuano ad esserne esclusi[9] .

4.Riformulazione dello “sblocca cantieri”

Ecco di seguito il testo oggi vigente che consiste nel seguente contenuto:

Art. 113, comma 2 –  vigente – 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.“

La nuova formulazione, che il DL cd “sblocca cantieri” vorrebbe introdurre nel corpo del testo del citato comma, va a modificare il contenuto sopra evidenziato, secondo la seguente nuova formulazione:

Art. 113, comma 2 – nuova formulazione del dl “sblocca cantieri” – 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.“

Una lettura della disposizione – effettuata  “a volo d’uccello” – ha fatto pensare alla eliminazione della incentivazione di quelle funzioni che nel testo verrebbero soppresse e letteralmente sostituite dalle nuove funzioni (nella sostanza l’attività di progettazione). Ma una riflessione più puntuale, forte anche di una visione più sistematica di tutto il codice, fa evidenziare come quelle attività che si vorrebbero estrapolate e quindi soppresse non sono altro che le funzioni del RUP, secondo quanto previsto dall’art. 31 comma 4 lettere a) e c)[10] che, prima espressamente evidenziate nella disposizione del comma 2 dell’art.113,  adesso ritornano implicite nelle “attivita di RUP”. Queste ultime infatti restano contemplate dalla disposizione e quindi tutte le attività dell’Ufficio del RUP sono oggetto di remunerazione incentivante.

L’unico e vero intento del legislatore “d’urgenza” è quello di ritornare a quanto previsto nel passato cioè alla previsione degli incentivi “per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione”. Cioè la pura e semplice reintroduzione degli incentivi per la progettazione, con l’effetto di abrogare uno dei principi direttivi della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) sulla cui base era stato adottato l’art.113 del D.Lgs. 50/2016.

5. Conclusioni

Il vero significato quindi della modifica apportata dal Decreto sblocca cantieri, in subiecta materia, è quello di reintrodurre l’incentivazione dell’attività di progettazione interna[11] e non – come è stato detto – di “escludere” gli incentivi per le attività che non compaiono più espressamente nella disposizione. Una lettura in tal senso non tiene conto come si è detto di una lettura sistematica della stessa disposizione.

Note

[1]  D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 come modificato dal D. Lgs. 19 aprile 2017 n.57

[2]  Per ultima l’aggiunta di un comma 5-bis con la L. n.205 del 2017 (Legge di Stabilità 2018).

[3] Principio introdotto dall’art. 1 del R.D. 1923 n.422, reiterato dagli articoli 17 e 18 della abrogata L. n. 190 del 1994 (c.d. “Legge Merloni”), nonché confluito nell’art. 7, comma 6, del D. Lgs. n. 165 del 2001 e, al contempo, consolidatosi anche a livello giurisprudenziale.

[4] Modificato dall’art.1, comma 10-quater, del D.L. n.162 del 2008, convertito dalla L. n.201 del 2008.

[5]  in tal senso Cass. sent. n. 2004 n.13384, in relazione alla formulazione dell’art.18, come modificato dall’art. 6, comma 13, della L. n.127/97, che peraltro non subordinava – come l’attuale 113 – l’emanazione del Regolamento alla previa stipula della contrattazione collettiva decentrata integrativa, a differenza di quanto è stato poi previsto sin dall’art. 13, comma 4, della L. n.144/99.

[6] Vedi per tale assunto il parere espresso dalla Corte dei Conti – Sezione regionale per il Lazio  con la deliberazione n.57/2018/PAR .

[7] Deliberazione  n. 18/SEZ. AUT/2016, citata e confermata da deliberazione  n.7/SEZ. AUT/2017.

[8] delib  n. 16/SEZAUT/2009/

[9]  delib. n. 24/SEZAUT/2017.

[10] “a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;

b)…..

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;”

[11] Peraltro, in ragione della  formulazione oggi vigente che non prevede tra le funzioni incentivabili l’attività di progettazione, la giurisprudenza più recente (cfr.  Deliberazione Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Sicilia 4/3/2019 n. 54) ha escluso le funzioni di coordinamento della sicurezza dalle attività incentivabili.