Incostituzionale il social housing della Regione Campania

Prime osservazioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 140 del 5 luglio 2018

Non è un mistero che la legge della regione Campania n. 19 del 22 giugno 2017, dal titolo “Misure di semplificazione e linee guida di supporto ai Comuni in materia di governo del territorio”, avesse provocato, già all’indomani della sua pubblicazione, un vero e proprio pandemonio, allertando le vestali del rule of law.

In particolare, le associazioni ecologiste più rappresentative a livello nazionale avevano gridato allo scandalo, lamentando che tale legge rappresentava “un pericolosissimo passo indietro nella lotta all’abusivismo edilizio in un territorio in cui il ciclo delle edificazioni illegali rappresenta una vera e propria piaga, oltre che uno storico business legato alla criminalità organizzata”.

Anche i portavoce di Green Italia avevano colto la palla al balzo per sottolineare che, «con il d.l. sulle misure alternative alle demolizioni degli immobili abusivi approvato recentemente dal Consiglio regionale della Campania, siamo di fronte all’ennesima mostruosità legislativa di una classe politica incapace di gestire il territorio, di far rispettare la legge, di pensare al bene collettivo e non al singolo soggetto, per di più fuorilegge. L’acquisizione al patrimonio pubblico delle opere abusive, con la formalizzazione della bufala dell’abusivismo di necessità e l’indecente riassegnazione delle case abusive sotto forma di canone sociale, è un insulto allo stato di diritto e alle persone oneste».

In una sorta di crescendo rossiniano, questi ultimi avevano, poi, concluso che «il provvedimento voluto dalla giunta De Luca è il ‘tana libera tutti’ per l’ennesima ondata di abusivismo edilizio e le pendici del Vesuvio messe volontariamente e criminalmente a fuoco probabilmente anche per fare spazio a nuovi immobili abusivi sono la dimostrazione che al peggio non c’è mai fine».

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 140 del 5 luglio 2018, ha raccolto questo grido di dolore e bocciato la legge regionale n. 19 del 2017, ritenendo fondato il ricorso proposto il 21 agosto 2017 dal Presidente del Consiglio dei Ministri dietro sollecitazione proprio delle predette associazioni ecologiste.

Per l’esattezza, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 2, di tale legge per violazione dell’articolo 117, terzo comma, Cost. ma ha anche lasciato inavvertitamente qualcosa per strada che alimenta non pochi spunti problematici, come si avrà modo di dimostrare nel prosieguo del presente contributo.

Intanto va subito puntualizzato che il comma 1 dell’articolo sottoposto a scrutinio prevede che, al fine di perseguire indirizzi uniformi in ambito regionale, la Giunta regionale «adotta linee guida non vincolanti per supportare gli enti locali nella regolamentazione ed attuazione, se ne ricorrono i presupposti, di misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del D.P.R. n. 380/2001» (primo periodo).

Tali linee guida sono approvate dalla Giunta regionale entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge regionale, su proposta della struttura amministrativa regionale competente in materia di governo del territorio, «con riferimento a quanto previsto dal comma 2» (secondo periodo).

Il comma 2 stabilisce, inoltre, che, «ferma restando l’autonoma valutazione dei Consigli comunali sull’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto alla procedura di demolizione dei beni acquisiti al patrimonio comunale, i Comuni, nell’ambito delle proprie competenze, possono avvalersi delle linee guida di cui al presente articolo per approvare, in conformità e nel rispetto della normativa nazionale vigente in materia, atti regolamentari e d’indirizzo riguardanti: a) i parametri e criteri generali di valutazione del prevalente interesse pubblico rispetto alla demolizione; b) i criteri per la valutazione del non contrasto dell’opera con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico; c) la regolamentazione della locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessità al fine di garantire un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare; d) i criteri di determinazione del canone di locazione e del prezzo di alienazione ad onerosità differenziata fra le superfici adeguate alla composizione del nucleo familiare e quelle in eventuale eccedenza; e) i criteri di determinazione del possesso del requisito soggettivo di occupante per necessità, anche per quanto riferito alla data di occupazione dell’alloggio; f) i criteri di determinazione del limite di adeguatezza dell’alloggio alla composizione del nucleo familiare; g) le modalità di accertamento degli elementi di cui alle lettere e), f) e del possesso dei requisiti morali di cui all’articolo 71, comma 1, lettere a), b), e), f) del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno); h) le modalità di comunicazione delle delibere consiliari approvate ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del D.P.R. n. 380/2001 all’autorità giudiziaria che abbia ordinato, per gli stessi immobili, la demolizione ai sensi dell’articolo 31, comma 9, del D.P.R. n. 380/2001».

La Corte, a fronte di tali inequivoche previsioni, ha ritenuto violate le competenze legislative statali e tanto sebbene la Regione avesse sostenuto in giudizio che, con la normativa censurata, si era soltanto limitata ad approvare semplici  «linee guida prive di precettività e vincolatività … per atti comunali meramente facoltativi, e quindi ipotetici ed eventuali, di cui non è dato ipotizzare […] alcuna lesione delle competenze legislative statali».

La Corte ha invece rigettato l’eccezione, osservando che, «diversamente da quanto affermato (…), nel ricorso è lamentata la violazione dell’art. 117 Cost. non da parte degli atti regolamentari o di indirizzo che i Comuni campani potranno eventualmente approvare in attuazione dell’art. 2, comma 2, legge reg. Campania n. 19 del 2017, ma da parte di questa stessa disposizione (…).

Né è possibile dubitare dell’interesse dello Stato all’impugnazione di essa. La previsione dell’adozione, da parte della Giunta regionale della Campania, di linee guida per le misure alternative alle demolizioni di immobili abusivi, con riferimento, in particolare, a quanto previsto dall’impugnato comma 2, aventi la funzione di fornire criteri che possano orientare i Comuni nell’esercizio della discrezionalità amministrativa loro riconosciuta dall’art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001, appare potenzialmente idonea a recare un vulnus alle invocate competenze statali in materia».

La Corte ha, in altri termini, ribadito quanto già previsto dal Testo Unico dell’edilizia all’articolo 31, comma 5, per il quale l’opera abusiva, una volta entrata nel patrimonio del comune, deve essere demolita e solo in via eccezionale, attraverso una valutazione da effettuarsi caso per caso, può essere conservata.

Secondo la Corte, infatti, l’unica misura prevista dal legislatore statale quale reazione dell’ordinamento agli abusi urbanistico-edilizi, “in considerazione della gravità del pregiudizio recato all’interesse pubblico”, è quella del ripristino dell’ordinato assetto del territorio “in modo uniforme in tutte le Regioni”.

Costituzionalmente illegittima è stata ritenuta dal giudice delle leggi anche la possibilità, espressamente prevista dall’articolo 2, comma 2, della legge regionale, di locare o alienare gli immobili acquisiti al patrimonio comunale una volta accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, qualunque sia il soggetto destinatario (occupante per necessità oppure no), per avere la suddetta disposizione trasformato quella “astratta possibilità” in un “esito normale”.

Ad avviso della Corte, il legislatore regionale, così facendo, ha operato in modo da violare sia il principio fondamentale della demolizione sia quello della conservazione in via eccezionale, ammissibile – quest’ultima – “soltanto se, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, sussista uno specifico interesse pubblico prevalente rispetto al ripristino della conformità del territorio alla normativa urbanistico-edilizia, e sempre che la conservazione non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico”.

La decisione in commento avverte, altresì, che il “disallineamento” della disciplina regionale rispetto al principio fondamentale della legislazione statale, che individua – come si è visto – nella demolizione “l’esito normale” dell’edificazione di immobili acquisiti al patrimonio comunale, “finisce con intaccare e al tempo stesso sminuire l’efficacia anche deterrente del regime sanzionatorio dettato dallo Stato all’articolo 31 del Dpr n. 380/2001” incentrato sulla demolizione dell’abuso, “la cui funzione essenzialmente ripristinatoria non ne esclude l’incidenza negativa nella sfera del responsabile”.

L’effettività delle sanzioni – ha, poi, concluso la Corte – risulta “ancora più sminuita nel caso di specie, in cui l’interesse pubblico alla conservazione dell’immobile abusivo potrebbe consistere nella locazione o nell’alienazione dello stesso all’occupante per necessità responsabile dell’abuso”.

In tale ipotesi, predeterminata per legge, l’illecito urbanistico-edilizio, nel suo divenire “procedimentale” in rapporto al regime sanzionatorio applicabile, potrebbe addirittura tradursi in un vantaggio per il trasgressore. 

L’esegesi del principio violato: “l’opera abusiva non può essere sottratta al suo normale destino, che è la demolizione”

Il principio affermato dalla Corte Costituzionale – a ben vedere – non è una novità sia perché rappresenta il principio cardine del sistema sanzionatorio nel Testo Unico dell’edilizia sia perché ripetutamente affermato dalla giurisprudenza penale e amministrativa formatasi in materia.

Già da tempo, infatti, la Corte di Cassazione, nel ribadire l’assoluta  “normalità” della sanzione ripristinatoria quale conseguenza “naturale” della acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio comunale, sia pure nella delicata materia della esecuzione penale dell’ordine giudiziale di demolizione, ha avuto modo di precisare, sul punto, quanto segue.

“Per quanto attiene, specificamente, alla eventuale incompatibilità dell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione con la delibera consiliare dichiarativa dell’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell’assetto urbanistico violato, si è osservato (Sez. III, n. 41339, 6 novembre 2008, non massimata) che essa presuppone che tale evenienza sia attuale e non meramente eventuale, non essendo consentito interrompere l’esecuzione penale per un tempo non definito e non prevedibile. Nella stessa occasione, si è precisato che la delibera in questione può ritenersi legittimamente emanata qualora ricorrano le seguenti condizioni: «1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell’ipotesi di costruzione in zona vincolata, assenza di contrasto con interessi ambientali: in quest’ultimo caso l’assenza di contrasto deve essere accertata dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo; 2) adozione di una formale deliberazione del consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti; 3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc.». Successivamente, richiamando i contenuti della decisione appena menzionata, si è ulteriormente stabilito che, a fronte di una deliberazione in tal senso da parte dell’amministrazione comunale, il giudice dell’esecuzione ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale e ciò in considerazione della natura eccezionale di una simile situazione rispetto alla demolizione, la quale ordinariamente consegue all’accertamento dell’abuso edilizio, il che impone anche un’interpretazione particolarmente restrittiva circa la sussistenza dei presupposti che legittimano la deliberazione medesima (Sez. III, n. 11419, 11 marzo 2013. Con l’occasione si è ricordato come analogo potere sia stato riconosciuto al giudice dell’esecuzione in tema di condono e permesso in sanatoria). Va conseguentemente affermato che la situazione particolare che viene a determinarsi in conseguenza della deliberazione comunale, sottraendo l’opera abusiva al suo normale destino, che è la demolizione, presuppone che la valutazione effettuata dall’amministrazione comunale sia estremamente rigorosa e, oltre a rispettare le condizioni indicate dalla giurisprudenza appena richiamata, deve essere puntualmente riferita al singolo manufatto, il quale va precisamente individuato, dando atto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta, dovendosi escludere che possano assumere rilievo determinazioni di carattere generale riguardanti, ad esempio, più edifici o fondate su valutazioni di carattere generale (…). Inoltre, l’intervenuta acquisizione del bene al patrimonio comunale non è ostativa all’emissione dell’ordine giudiziale di demolizione, in quanto anche lo scopo dell’acquisizione è quello di provvedere all’eliminazione del manufatto abusivo (Sez. III, n. 4962, 31 gennaio 2008; Sez. III, n. 1904, 23 gennaio 2007; Sez. III, n. 43294, 29 novembre 2005; Sez. III, n. 37120, 13 ottobre 2005; Sez. III, n. 26149, 15 luglio 2005; Sez. III, n. 49397, 23 dicembre 2004; Sez. III, n. 37120, 30 settembre 2003). Si è inoltre chiarito che, a prescindere dall’acquisizione del bene al patrimonio comunale, il soggetto condannato resta comunque il destinatario dell’ordine di demolizione, con conseguente onere da parte del medesimo di dare esecuzione, nelle forme di rito, all’ordine di demolizione a propria cure e spese (Sez. III, n. 45703, 7 dicembre 2011; Sez. III, n. 37120, 13 ottobre 2005, cit.) poiché il trasferimento dell’immobile nella disponibilità dell’ente locale è esclusivamente preordinato ad una sua più agevole demolizione (Sez. III, n. 49397, 23 dicembre 2004, cit.), e che, precedentemente alla delibera del consiglio comunale che decide la conservazione delle opere abusive per prevalenti interessi pubblici, i due procedimenti sanzionatori, attivati dall’autorità comunale e dall’autorità giudiziaria, sono non soltanto non incompatibili, ma convergenti (Sez. III, n. 43294, 29 novembre 2005, cit.)” (Cass. pen., Sez. III, 22 maggio 2013, n. 25824; negli stessi sensi, Cass. pen., Sez. III, 21 gennaio 2013, n. 11419, e Cass. pen., Sez. III, 17 febbraio 2016, n. 9864).

Ad identiche conclusioni – d’altronde – è pervenuto anche il giudice amministrativo nella decisione appresso indicata e in numerose altre similari.

“Dalla disamina delle norme (…) emerge che l’acquisizione dell’opera al patrimonio comunale è finalizzata, in via ordinaria, alla sua demolizione da parte dell’amministrazione a spese dei responsabili dell’abuso. Il naturale destino del cespite è, dunque, quello della sua rimozione a meno che il comune, con apposita delibera consiliare, non dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico (quest’ultimo inciso è stato aggiunto dall’art. 54, comma 1, lettera h], della legge 28 dicembre 2015, n. 221). Così anche Cassazione penale, Sez. III, 22 maggio 2013, n. 25824, e T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 14 febbraio 2011, n. 928)” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 28 giugno 2016, n. 3257; idem T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 3 maggio 2016, n. 2206, nonché T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 4 luglio 2017, n. 3736).

In definitiva, l’interpretazione critica del principio ritenuto violato dalla Corte Costituzionale conduce alla conclusione che il naturale approdo del procedimento sanzionatorio (id est ripristino dello status quo ante) può essere scongiurato solo in via di eccezione ed, a tali fini, occorre un’apposita delibera con la quale il comune deve effettuare una mirata valutazione (dovendo, peraltro, dare conto con congrua motivazione delle scelte discrezionali all’uopo compiute) circa l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento dell’immobile.

Perché ciò avvenga, devono, comunque, sussistere le condizioni oggettive (e questa volta la scelta implica un accertamento di tipo vincolato) per conservare il manufatto ossia l’assenza di confliggenti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.

Facendo leva sul contenuto precettivo dell’articolo 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, la Corte, dopo aver sottolineato, in sentenza, che l’acquisizione al patrimonio comunale fa sì che il bene diventi pubblico, non comportando, tuttavia, che l’opera diventi legittima sotto il profilo urbanistico-edilizio, ha, conseguentemente, ribadito che «la demolizione dell’immobile abusivo acquisito al patrimonio comunale – con le sole deroghe previste dal comma 5 dello stesso articolo – costituisce un principio fondamentale della materia del governo del territorio.

L’aver previsto, infatti, che, a fronte delle violazioni più gravi della normativa urbanistico-edilizia – quali sono la realizzazione di opere in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a esso – si debba fare luogo, da parte dello stesso responsabile dell’abuso o, in difetto, del comune che abbia perciò acquisito il bene, alla demolizione dell’opera abusiva, esprime una scelta fondamentale del legislatore statale. Quest’ultimo, in considerazione della gravità del pregiudizio recato all’interesse pubblico dall’opera abusiva, ha inteso imporne la rimozione – e, con essa, il rispristino dell’ordinato assetto del territorio – in modo uniforme in tutte le Regioni».

Tale principio – ha, infine, aggiunto – “vincola la legislazione regionale di dettaglio in materia di misure alternative alle demolizioni”.

Mancata estensione degli effetti della sentenza di illegittimità costituzionale alla Legge “Caldoro” n. 5 del 6 maggio 2013

Una sentenza “inutiliter data”?

Con la sentenza n. 140 del 2018, il giudice delle leggi ha, dunque, dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 2, della legge regionale n. 19 del 2017.

La lettera c) di tale disposizione prevede che gli atti regolamentari e d’indirizzo dei comuni «regolamentino la locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessità al fine di garantire un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare».

Le successive lettere, da d) a g), della medesima disposizione si occupano di aspetti connessi e strumentali rispetto alle opzioni negoziali della locazione e della alienazione.

Nell’interpretazione datane dalla Corte, la norma, col prevedere la regolamentazione della locazione e dell’alienazione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale «anche con preferenza per gli occupanti per necessità», sta a significare che tali opzioni potrebbero risolversi a favore sia degli occupanti per necessità, anche «con preferenza» (al fine di garantire loro un alloggio adeguato alla composizione del nucleo familiare), sia di qualsiasi altro soggetto, persona fisica o ente, non occupante per necessità.

In entrambe tali ipotesi, la lettera c) non esclude – e, quindi, consente – che la locazione e l’alienazione possano favorire, in limine, il responsabile dell’abuso.

Nella prima ipotesi si può plausibilmente affermare che l’occupante per necessità si identifichi solitamente con il responsabile dell’abuso e che a questi venga accordata una «preferenza» nella locazione o alienazione degli immobili.

Quale che sia il soggetto cui gli immobili abusivi, acquisiti al patrimonio comunale, potrebbero essere locati o alienati, è di tutta evidenza che locazione e alienazione sono contemplate come esiti “normali” verso cui destinare i suddetti immobili.

Tale specifica previsione, come già ricordato, per le strette implicazioni che essa comporta, viola, secondo la Corte, “il principio fondamentale espresso dai commi da 3 a 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001”.

Nulla da osservare se non fosse per il fatto che in Campania, prima ancora della entrata in vigore della legge regionale n. 19 del 2017, la possibilità per la P.A. di destinare gli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale a finalità di pubblico interesse mediante locazione o dismissione con titolo preferenziale a favore di coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, è stata già prevista dalla legge regionale del 6 maggio 2013, n. 5 (approvata sotto la Presidenza dell’ex Governatore Stefano Caldoro), che, all’articolo 1, comma 65, ha, appunto, stabilito quanto segue.

“Per favorire il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 7 della legge regionale 28/12/2009, n. 19 (Misure urgenti per il rilancio economico, per la riqualificazione del patrimonio esistente, per la prevenzione del rischio sismico e per la semplificazione amministrativa), gli immobili acquisiti al patrimonio dei comuni possono essere destinati prioritariamente ad alloggi di edilizia residenziale pubblica, di edilizia residenziale sociale, in base alla legge 22/10/1971, n. 865 (Programmi e coordinamento dell’ edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17/08/1942, n. 1150; 18/04/1962, n. 167; 29/09/1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata), nonché dei programmi di valorizzazione immobiliare anche con l’assegnazione in locazione degli immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo, o a programmi di dismissione immobiliare. In tal caso il prezzo di vendita di detti immobili, stimato in euro per metro quadrato, non può essere inferiore al doppio del prezzo fissato per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica. I comuni stabiliscono, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione e nel rispetto delle norme vigenti in materia di housing sociale di edilizia pubblica riguardanti i criteri di assegnazione degli alloggi, i criteri di assegnazione degli immobili in questione, riconoscendo precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongano di altra idonea soluzione abitativa, nonché procedure di un piano di dismissione degli stessi”.

Tale disposizione è, allo stato, pienamente vigente, non avendo, peraltro, mai formato oggetto di ricorso in via principale, per eventuale conflitto di attribuzione, ad opera del Presidente del Consiglio dei Ministri e nemmeno di questione di legittimità costituzionale sollevata in via incidentale nel corso di un giudizio e davanti a un’autorità giurisdizionale.

Ciò posto, è innegabile che, per la corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non vi sia automatismo di effetti tra la sentenza n. 140 del 2018 e la disposizione (non oggetto del relativo giudizio) della legge regionale Caldoro n. 5 del 2013, che, tuttavia, prevede un principio analogo, se non identico, a quello dichiarato dalla Corte costituzionalmente illegittimo.

Quid iuris allora?

Se la Corte fosse stata messa a conoscenza dal ricorrente o anche dalla Associazione Italiana per il World Wide Fund for Nature (WWF Italia) ONLUS (il cui atto di intervento in giudizio è stato, comunque, dichiarato inammissibile) della esistenza, nella normativa regionale, anche di quella disposizione, di certo avrebbe potuto, in relazione ad essa, sollevare innanzi a sé questione di legittimità costituzionale sulla base delle medesime censure.

Una volta ritenuta fondata la questione, avrebbe, in sentenza, esteso anche alla legge Caldoro gli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale.

Ciò non è avvenuto e non sembra azzardato ritenere che la sentenza n. 140 possa essere considerata, all’attualità, come “inutiliter data” alla luce del fatto che la legge Caldoro sopravvive eccome alla pronunzia di incostituzionalità, la quale – lo si ripete – ha attinto il solo articolo 2 della successiva legge regionale n. 19 del 2017.

Occorre rammentare, a tal proposito, che, secondo l’articolo 27 della legge n. 87 dell’11 marzo 1953, la Corte Costituzionale, «quando accoglie una istanza o un ricorso relativo a questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime».

Il principio del chiesto e pronunciato, stabilito da questa disposizione e valido tanto con riferimento ai giudizi in via incidentale quanto in relazione ai giudizi in via principale, trova, peraltro, esplicita deroga nello stesso articolo 27, nella cui seconda parte si prevede che la Corte «dichiara, altresì, quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata».

Inserita allo scopo di evitare che una legge resti in vigore «quando un’altra, che ne costituisce il necessario presupposto e fondamento, sia dichiarata illegittima» (come si legge nella relazione illustrativa di accompagnamento alla legge n. 87 del 1953), tale disposizione è stata in seguito interpretata estensivamente dalla Corte, che ha utilizzato di fatto la dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale in una ampia serie di ipotesi.

A titolo esemplificativo, è stato citato il caso in cui una disposizione non impugnata concorra, unitamente a quella impugnata, a produrre l’effetto incostituzionale, oppure l’ipotesi in cui una disposizione contenga la stessa espressione ritenuta incostituzionale o faccia esplicito riferimento alla disposizione impugnata, o ancora il caso in cui la disposizione si presenti come strumentale o comunque strettamente connessa alla regola sostanziale dichiarata illegittima, oppure quando, applicando la ratio decidendi della decisione di incostituzionalità, si perviene all’accertamento dell’illegittimità costituzionale di una disposizione diversa da quella impugnata dal giudice ma ritenuta dalla Corte analoga o simile e, dunque, affetta dallo stesso vizio di costituzionalità.

L’articolo 1, comma 65, della legge regionale n. 5 del 2013 contiene, con tutta evidenza, una espressione molto simile a quella dichiarata incostituzionale laddove prevede, a chiusura dell’intero procedimento sanzionatorio, la possibilità di riconoscere “precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongano di altra idonea soluzione abitativa”.

L’analogia va ravvisata, in particolare, nella parte in cui l’articolo 2, comma 2, della legge regionale n. 19 del 2017 prevede, alla lettera c),“la regolamentazione della locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessità al fine di garantire un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare”.

L’unica differenza, come è agevole rilevare, è nel fine di garantire agli occupanti un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare, intenzionalmente perseguito ed anzi dato per scontato nella disposizione dichiarata incostituzionale, nel mentre tale evenienza, nella disposizione della legge Caldoro, viene espressamente condizionata all’obbligo di verifica che gli occupanti non dispongano di altra soluzione abitativa.

Non vi è dubbio, inoltre, che l’articolo 1, comma 65, nella sua complessiva articolazione, si ponga, per un verso, anche in contrasto con la ratio decidendi della pronunzia di incostituzionalità e, per un altro verso, come norma “strumentale o comunque strettamente connessa alla regola sostanziale dichiarata illegittima”.

Va aggiunto che tra i casi più recenti di utilizzo della dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale è stata menzionata anche la nota sentenza n. 333 del 2009, in cui la Corte, oltre a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 517 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al reato concorrente contestato in dibattimento, quando la nuova contestazione concerne un fatto che già risultava dagli atti di indagine al momento di esercizio dell’azione penale, ha dichiarato, «in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale dell’art. 516 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede la facoltà dell’imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso contestato in dibattimento, quando la nuova contestazione concerne un fatto che già risultava dagli atti di indagine al momento di esercizio dell’azione penale».

Si è ancora ricordato che alla dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale la Corte ricorre anche nel quadro del giudizio in via principale (per quanto solo allo scopo di dichiarare l’incostituzionalità di altra legge della stessa regione e non di leggi, di analogo o identico contenuto, di altre regioni), nonché nell’ambito del controllo sugli Statuti regionali (si veda, sul punto, la sentenza n. 12 del 2006).

Quel che è certo, però, è che la illegittimità costituzionale consequenziale deve essere espressamente dichiarata.

In mancanza, la norma pretermessa è da ritenere vigente, anche se trattasi, come si verifica, appunto, per la legge Caldoro, di “disposizione intrinsecamente collegata a quella dichiarata incostituzionale”.

Il social housing quale servizio pubblico essenziale nel panorama giurisprudenziale

Il tema preso in considerazione dalla Corte Costituzionale, sia pure incidentalmente e con riferimento all’esito “normale” del procedimento sanzionatorio in materia di abusi urbanistico-edilizi, è quello del social housing.

Tale tema è stato affrontato, in precedenza, anche dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del 30 gennaio 2014, n. 7, relativo ad un programma di edilizia residenziale intrapreso da Roma Capitale.

In tale decisione l’Adunanza Plenaria si è posta innanzitutto il problema della qualificazione giuridica dell’operazione, muovendo dalla verifica della presenza degli indici rivelatori della concessione di servizio pubblico, quali delineati, nel corso del tempo, dalle fonti europee e nazionali, nonché dai principi elaborati dalla giurisprudenza formatasi in materia (cfr., fra le altre, Corte Giust. 15 ottobre 2009, C-196/08; 13 settembre 2007, C-260/04; Corte Cost., 7 giugno 2013, n. 134; 12 aprile 2013, n. 67; 20 luglio 2012, n. 199; 17 novembre 2010, n. 325; Cass. civ., Sez. Un., 15 giugno 2009, n. 13892; 22 agosto 2007, n. 17829; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13, e 3 marzo 2008, n. 1).

All’esito della verifica, ha concluso nel senso della ricorrenza, nel caso esaminato, di tutti gli indici che sono stati ritenuti, nel tempo, come qualificanti una concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale, fra cui “la presenza di un autentico servizio pubblico locale rivolto alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali – ovvero, secondo il linguaggio dell’Unione europea (artt. 16 e 86 del Trattato FUE), un servizio di interesse economico generale che viene a svolgere una funzione essenziale nell’ambito della costituzione economica di tutti i Paesi membri, dovendosi intendere per tale quello rivolto all’utenza, capace di soddisfare interessi generali e di garantire una redditività – del quale i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettivita”.

L’Adunanza Plenaria ha ricordato che il social housing si è sviluppato alla metà del secolo scorso, nei paesi dell’Europa settentrionale, in conseguenza dell’evoluzione della scienza urbanistica, come tentativo di ampliare, qualificandola, l’offerta degli alloggi in affitto (e in misura minore anche in vendita), mettendo a disposizione nuove unità abitative a favore di quelle persone che, escluse per ragioni di reddito dall’accesso all’edilizia residenziale pubblica, non sono, tuttavia, in grado di sostenere i costi del libero mercato.

Tale istituto nasce, pertanto, dalla necessità di ripensare gli insediamenti di edilizia sociale sul territorio non solo sotto un profilo quantitativo ma anche sul versante economico-qualitativo:  il social housing si presenta, quindi, come una modalità d’intervento nella quale gli aspetti immobiliari vengono studiati in funzione dei contenuti sociali, offrendo una molteplicità di risposte per le diverse tipologie di bisogni, dove il contenuto sociale è prevalentemente rappresentato dall’accesso a una casa dignitosa per coloro che non riescono a sostenere i prezzi di mercato, ma anche da una specifica attenzione alla qualità dell’abitare.

La finalità del social housing è, pertanto, quella di migliorare la condizione di queste persone, favorendo la formazione di un contesto abitativo e sociale dignitoso all’interno del quale sia possibile non solo accedere ad un alloggio adeguato, ma anche a relazioni umane ricche e significative.

Data la sostanziale assenza di sovvenzioni pubbliche, il social housing si focalizza, secondo il Consiglio di Stato, su quella fascia di cittadini che sono disagiati in quanto impossibilitati a sostenere un affitto di mercato, ma che non lo sono al punto tale da non poter accedere all’edilizia residenziale pubblica, finendo con il rappresentare, nel contempo, una politica volta all’incremento del patrimonio in affitto a prezzi calmierati o controllati.

Tra le molteplicità di risposte offerte dal social housing vi sono l’affitto calmierato, l’acquisto della casa mediante l’auto-costruzione e le agevolazioni finanziarie, nonché soluzioni integrate per le diverse tipologie di bisogni.

In Italia, il progressivo ritiro della mano pubblica dagli investimenti immobiliari a fini sociali e la bolla speculativa del mercato immobiliare, che ha toccato insieme vendita e locazioni, hanno contribuito non poco ad allargare l’area del disagio, sbarrando o rendendo oltremodo difficile l’accesso alla casa a vaste categorie di persone (giovani coppie, pensionati, famiglie monoparentali, ecc.).

È proprio in questo contesto socio-economico che trovano collocazione in Campania sia la legge regionale n. 5 del 2013, che all’articolo 1, comma 65, si propone, appunto, di “favorire il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 7 della legge regionale 28/12/2009, n. 19 (…)” mediante il recupero e l’utilizzo “degli immobili acquisiti al patrimonio dei comuni quali alloggi di edilizia residenziale pubblica e di edilizia residenziale sociale, in base alla legge 22/10/1971, n. 865”, sia la successiva legge regionale n. 19 del 2017, che, all’articolo 2, dichiarato incostituzionale, prevede che, sulla base di linee guida emanate dalla giunta regionale concernenti misure alternative alla demolizione di immobili abusivi, i comuni adottano atti regolamentari e di indirizzo nei quali definiscono – da un lato – «i parametri ed i criteri generali di valutazione del prevalente interesse pubblico rispetto alla demolizione» (comma 2, lettera a), nonche’ «i criteri per la valutazione del non contrasto dell’opera con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico» (comma 2, lettera b) e – dall’altro lato – «la regolamentazione della locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessita’ …» (comma 2, lettera c), indicando alle successive lettere da d) ad h) i criteri di assegnazione dell’alloggio.

Va ancora aggiunto, sul punto, che la destinazione degli immobili abusivi alle finalità stabilite dall’articolo 1, comma 65, della legge regionale n. 5/2013 è stata ritenuta, in via di principio, legittima sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella penale.

In particolare, il T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, con sentenza del 28 maggio 2014, n. 2931, nell’accogliere il ricorso di un cittadino volto all’annullamento del silenzio – rifiuto formatosi su un atto di diffida presentato al comune di Giugliano in Campania per l’adozione dei criteri di assegnazione degli alloggi acquisiti al patrimonio comunale, ha affermato che sussiste indiscutibilmente, in tal caso, l’obbligo del comune di provvedere d’ufficio, anche oltre il termine all’uopo prescritto, alla concreta attuazione della disposizione regionale sul social housing.

Proposto appello dal comune avverso tale decisione, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6155 del 15 dicembre 2014, lo ha rigettato, statuendo, nel contempo, che la disposizione regionale in esame « prevede, da un lato, che gli immobili acquisiti al patrimonio comunale possono (non necessariamente debbono, ma possono, inteso come facoltà discrezionale) essere destinati prioritariamente ad alloggi di edilizia residenziale pubblica, di edilizia residenziale sociale, etc., e, dall’altro lato, prevede che i comuni stabiliscano (debbono quindi stabilire in ogni caso, nel senso che ne sussiste il dovere), entro novanta giorni dalla entrata in vigore della presente disposizione e nel rispetto delle norme vigenti in materia di housing sociale di edilizia pubblica, i criteri di assegnazione degli immobili in questione, riconoscendo precedenza a coloro che, al tempo dell’acquisizione, occupavano il cespite, previa verifica che gli stessi non dispongano di altra idonea soluzione abitativa, nonché procedure di un piano di dismissione degli stessi ».

Il Consiglio di Stato, con tale sentenza, ha, altresì, precisato che: « se è vero che non sussiste, come rileva il comune, nessun obbligo per il comune di destinare effettivamente gli immobili acquisiti, sempre e comunque ad alloggi popolari, ma solo la facoltà discrezionale, da valutare di momento in momento, sussiste tuttavia, fin da subito, il dovere di adottare i criteri per l’assegnazione degli immobili in questione, entro il termine previsto dalla legge regionale, sicché il dovere del comune di adottare tali criteri di priorità (cioè di darsi delle regole al riguardo) sussiste indipendentemente dalla eventualità o facoltà discrezionale di effettuare successivamente tali scelte, con conseguente obbligo di provvedere. Infatti, per giurisprudenza costante, il silenzio può essere attivato in caso di sussistenza dell’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione (ex plurimis, tra varie e da ultimo, Consiglio di Stato Sez. IV, 20 maggio 2014, n. 2545) quando questa, compulsata dall’istanza di un privato, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento e contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere e quindi, in origine, di procedere. Tale dovere sussiste certamente nei casi previsti, come quello esaminato, in modo espresso dalla legge, oltre che nelle ipotesi che discendono da principi generali e che impongono l’adozione di un provvedimento (sentenza Cons. Stato su citata) ».

Sempre il Consiglio di Stato – e la circostanza induce un ulteriore motivo di riflessione sul tema qui trattato – ha anche escluso l’incostituzionalità dell’articolo 1, comma 65, della legge regionale della Campania n. 5 del 2013, affermando che la disposizione in questione « non incide in nessun modo sulla possibile scelta da parte dei comuni di eventualmente adottare le sanzioni repressive in caso di abusi previste dal testo unico dell’edilizia » (negli stessi sensi, si vedano pur sempre in materia di social housing, così come disciplinato dalla legge regionale n. 5 cit., anche le ulteriori sentenze del T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, n. 4961 del 22 ottobre 2015, Sez. II, n. 696 del 26 gennaio 2016; Sez. II, n. 1434 del 16 marzo 2016 e Sez. II, n. 3736 del 4 luglio 2017).

Precedenti significativi in materia sono, inoltre, rappresentati anche da articolate decisioni della Corte Suprema di Cassazione, la quale ha avuto modo soprattutto di chiarire che,“a prescindere dalla entrata in vigore della richiamata legge regionale, nel concetto di prevalente interesse pubblico al quale fa riferimento la normativa statale (art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380/2001) certamente rientra anche quello alla realizzazione di alloggi di edilizia residenziale” (cfr., Cass. pen., Sez. III, n. 43458 del 24 settembre 2014; Cass. pen., Sez. III, n. 5254 del 12 gennaio 2017; Cass. pen., Sez. III, n. 14493 del 13 ottobre 2016; Cass. pen., Sez. III, n. 10964 del 6 ottobre 2016 e Cass. pen., Sez. III, n. 6206 del 4 novembre 2014).

Ancora in ordine alla legittimità della scelta “conservativa” ma con specifico riferimento all’articolo 31, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001, va, infine, segnalata l’importante sentenza n. 1770 del 13 aprile 2017 della Sezione IV del Consiglio di Stato, la quale definisce tale norma quale “strumento sostanziale di redenzione della colpa” sulla base della seguente motivazione.

“L’art. 31, comma 5, a chiusura di un articolato sistema sanzionatorio suscettibile di operare a fronte di edificazioni non legittime e non altrimenti recuperabili alla legittimità a favore dei privati – offre palesemente una via di uscita (consentendo, di fatto, alla mano pubblica ciò che non è permesso alla parte privata) rispetto alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, permettendo che – questa volta in mano pubblica – l’edificazione non legittima resti pur sempre in situ.

La norma, perché il vantaggio (unilaterale, in quanto possibile solo alla mano pubblica) si determini effettivamente, pone dei requisiti destinati a fungere da presupposto all’evento (sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione, pur sempre abusiva, con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico).

Della ricorrenza di questi presupposti arbitro è l’ente locale (giacchè è lo stesso ad auto individuarli), ma per l’eventualità di errori od indulgenze al privato contro interessato resta in ogni caso la residua difesa di poterne dimostrare l’insussistenza.

In un ordinamento nel quale la non consumazione del territorio, specie mediante edificazioni non legittime, costituisse valore assoluto, o, quanto meno, di grado sufficientemente elevato, quella norma non avrebbe motivo di essere, posto che allora la reintegrazione del territorio – mediante eliminazione di quanto l’ha non correttamente consumato – dovrebbe da esso essere pretesa senza eccezioni per alcuno.

Non così nel nostro, all’evidenza, dove invece quella norma funge da strumento di sostanziale redenzione della colpa (costituita dall’avvenuta edificazione non legittima), con l’unica attenuante data dal fatto che il perdono (a livello sostanziale ed oggettivo) non si risolva in vantaggio del singolo, autore della colpa, bensì dell’intera collettività.

Per l’effetto, l’integrità del territorio leso non risulta comunque ricostituita.

Di contro, delle risultanze della lesione (l’edificazione non legittima) gode un’intera comunità.

La norma può essere giudicata diversamente, a seconda dei punti di vista.

Essa tuttavia è sufficientemente chiara nel suo dettato e nella sua portata, e, per di più, è frutto di un’opzione legislativa (invero, detto incidentalmente, l’art. 31 del predetto T.U. – che è un corpo normativo misto, ossia formato da disposizioni, che si dividono il campo, di rango diverso – è di natura primaria)”.

Considerazioni finali “de iure condendo”

Il principio stabilito dalla Corte Costituzionale, secondo cui la demolizione è la naturale “reazione dell’ordinamento agli abusi urbanistico-edilizi, in considerazione della gravità del pregiudizio recato all’interesse pubblico”, non fa una grinza ed è in linea con il dettato normativo che non dà adito a diverse interpretazioni.

E tale regola non subisce eccezioni anche nel caso in cui vi sia stata acquisizione delle opere al patrimonio comunale.

Tuttavia, viene spontaneo osservare che, se, nel nostro paese, le demolizioni si contano quasi … sulle dita di una mano e avvengono, per giunta, “a macchia di leopardo” e senza alcun criterio logico o cronologico, è evidente che più di qualcosa non funziona.

Secondo i dati di Legambiente, i provvedimenti di demolizione da eseguire, sia giudiziali che amministrativi, sono migliaia nella sola regione Campania e riguardano ecomostri, fabbricati pericolanti, scheletri di cemento armato, immobili della criminalità organizzata, costruzioni realizzate sulle spiagge e – di certo – anche case abitate da persone prive di ogni altra possibilità di alloggio.

Il quotidiano Il Mattino ha segnalato qualche tempo fa che la sola demolizione di tutte le costruzioni abusive realizzate a Napoli e Provincia equivale alla demolizione di un numero di case pari a quello di una città grande come Padova, sottolineando, altresì, che, per radere al suolo questo immenso patrimonio edilizio, occorrono almeno due secoli e un enorme fiume di denaro, senza considerare i problemi, sui quali si è soffermato anche il Governatore De Luca, legati alla carenza, nella intera regione, di un numero sufficiente di discariche dove poter smaltire i residui della attività demolitoria che, come è noto, costituiscono rifiuti speciali.

Cosa fare, dunque, di questo immenso patrimonio edilizio che non si riesce a demolire vuoi per mancanza di risorse vuoi per altre ragioni commendevoli o meno?

Per la Corte Costituzionale il social housing, che potrebbe rappresentare una soluzione, non può andare a braccetto con l’edilizia sanzionatoria perché la legge non lo consente o quantomeno non lo consente quale “esito normale” del procedimento repressivo.

La demolizione è allora effettivamente l’unico strumento per combattere il fenomeno dell’abusivismo edilizio?

Va applicata in tutti i casi senza alcuna distinzione tra piccoli e grandi abusi?

La risposta non può che essere affermativa, essendo l’esercizio del potere sanzionatorio rigidamente vincolato e anche perché l’abuso è l’edificazione al di fuori delle regole e resta tale al di là delle motivazioni che hanno spinto il contravventore a commetterlo.

È anche vero, però, che la Corte Europea, con la sentenza Ivanova del 21 aprile 2016, ha ammonito che “gli Stati contraenti sono tenuti ad assicurare un esame giudiziale della complessiva proporzionalità di misure invasive come la demolizione della propria abitazione e a riconsiderare l’ordine di demolizione della casa abitata (…) alla luce delle condizioni personali di chi vi vive da anni ed ha risorse economiche limitate”.

Secondo la Corte, infatti, un conto è proteggere il diritto meramente economico di chi costruisce violando la normativa edilizia e un altro conto è assicurare che la prima ed unica casa di una persona in difficoltà economica non venga demolita con leggerezza.

E allora? Cosa fare “de iure condendo”?

Un quarto condono non sarebbe ammissibile e, comunque, non supererebbe indenne un nuovo esame da parte della Corte Costituzionale.

Una ulteriore reiterazione della sanatoria, come già avvenuto con le leggi 23 dicembre 1994, n. 724, e 24 novembre 2003, n. 326, farebbe venir meno i caratteri di straordinarietà ed eccezionalità di tale misura e costituirebbe una indubbia violazione dei parametri costituzionali, dando vita ad un irragionevole ordinamento legislativo stabile, diverso e contrapposto a quello ordinario.

Una soluzione potrebbe essere forse quella di un ravvedimento operoso, ovvero di una legge finalizzata a consentire la riqualificazione dell’edificato e, conseguentemente, la revoca delle sanzioni demolitorie e ripristinatorie, amministrative e penali, una volta accertata l’esecuzione, da parte del trasgressore pentito di opere di prevenzione del rischio sismico ed idrogeologico, di bonifica, di messa in sicurezza permanente, nonché di interventi di bioedilizia, di potenziamento dell’efficienza energetica e di risparmio delle risorse idriche, nell’ottica di un definitivo miglioramento complessivo della qualità architettonica, energetica ed abitativa e per contenere il consumo di territorio.

A tale scopo potrebbero essere previste opportune opere di mitigazione e compensazione per la riduzione degli impatti negativi residui, anche attraverso l’introduzione di nuovi elementi di qualità naturalistica, nonché per un utilizzo sostenibile delle risorse disponibili.

La soluzione finirebbe per essere, in definitiva, quella di un modello conservativo ecosostenibile con l’obiettivo di una corretta gestione dell’edificato riqualificato e per la salvaguardia dell’ecosistema a vantaggio delle generazioni future.

È una soluzione praticabile?

Di certo avrebbe più possibilità di qualsiasi altra di superare un eventuale vaglio di costituzionalità.

Non si tradurrebbe in un condono mascherato perché l’abuso rimarrebbe abuso, con tutte le implicazioni negative che esso comporta sia in termini di commerciabilità sia sul piano penale.

Non darebbe luogo a conservazione “monetizzata” perché esigerebbe interventi di riqualificazione dell’edificato equivalenti a “redenzione della colpa”, per usare l’espressione del Consiglio di Stato, a vantaggio non tanto del singolo ma della intera comunità.

Si tratterebbe solo di soluzione improntata a “sano realismo” nella consapevolezza che il completo ripristino della legalità violata non potrebbe mai avvenire completamente e secondo le intenzioni del legislatore, dato l’elevatissimo numero di abusi e di provvedimenti sanzionatori adottati e, a tutt’oggi, rimasti ineseguiti.

Ma il “sano realismo” e la ragione potranno mai prevalere su tutto il resto che spesso si accompagna a ipocrisia e falsi moralismi?

Ai posteri l’ardua sentenza.