Indicazioni su cause di forza maggiore: niente penali – La delibera Anac n. 227/2022

L’Autorità con delibera n. 227 dell’11 maggio 2022 è intervenuta su un tema ultimamente molto sentito soprattutto tra gli operatori economici, cioè sulla configurabilità della causa di forza maggiore nei contratti pubblici.

Il procedimento che ha portato l’ANAC a questa delibera scaturisce da diverse segnalazioni pervenute dalla filiera delle telecomunicazioni nell’ottemperare agli obblighi assunti nella fornitura di materiale informatico.

In particolare, sia il lockdown imposto di recente in Cina che il conflitto in atto in Ucraina hanno inciso pesantemente sulla disponibilità delle materie prime necessarie alla realizzazione di prodotti informatici, con particolare riferimento al gas neon, utilizzato per alimentare i laser che incidono i pattern nei chip per i processori dei computer.

Leggi il testo della Delibera Anac n. 227/2022

Normativa applicabile

L’Autorità in uno sforzo normativo non da poco richiama dunque tutta la normativa applicabile alla situazione sopra descritta.

Viene richiamata in primo luogo la Convenzione di Vienna del 1980 sulla Vendita Internazionale di Beni, che al suo art. 79 disciplina la causa di forza maggiore, applicabile automaticamente ai contratti di vendita di merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi quando questi Stati sono Stati contraenti o quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all’applicazione della legge di uno Stato contraente.

I Principi di diritto europeo dei Contratti all’articolo 8:108 depongono tra l’altro nella direzione già accennata, laddove prevede che il debitore non risponde dell’inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento che va al di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto al momento della conclusione del contratto né che dovesse evitare o superare l’impedimento o le sue conseguenze.

L’art. 107 del Codice dei contratti pubblici va infine in questo senso, secondo cui, nel caso in cui sia divenuto temporaneamente impossibile eseguire una prestazione per una causa non imputabile al debitore, quest’ultimo non è tenuto a rispondere del ritardo, oltre a tutta l’applicabile normativa civilistica (art. 1218, art. 1258, art. 1463 Codice Civile)

Le indicazioni dell’ANAC

L’ANAC dà quindi concrete indicazioni alle stazioni appaltanti sulla gestione di criticità del genere. L’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla

fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni normative descritte nella premessa del presente atto.

Sarebbero da indagare sicuramente le ragioni e i criteri di valutazione della configurabilità della causa di forza maggiore.

E, infatti, viene precisato che “la valutazione è condotta tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, tra cui il momento della sottoscrizione del contratto, l’oggetto della prestazione, i termini previsti per l’adempimento, la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore”.

Possono essere anche essere valutate la sospensione del contratto per il tempo necessario, oltre la rinegoziazione dei termini e l’esclusione da qualsiasi penale e della risoluzione contrattuale.

Infine l’Autorità conclude con un preciso invito alle Stazioni Appaltanti, cioè quello di  inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di forza maggiore, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole. In particolare, si suggerisce di individuare dettagliatamente:

– gli eventi che si considerano rientranti nella causa di forza maggiore;

– gli obblighi di comunicazione a carico del fornitore che voglia avvalersi della causa esimente;

– le obbligazioni contrattuale in relazione alle quali la clausola si applica.

Inoltre, viene suggerito di disciplinare contrattualmente la possibile sospensione dei termini per la durata dell’evento e la possibilità di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e di risoluzione del contratto in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta.

La delibera in oggetto purtroppo rimette la complicata situazione venutasi a creare in materia di esecuzione contrattuale alla completa discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, non esprimendo una posizione forte da parte dell’Autorità, ma consigliando, essenzialmente, alle Stazioni Appaltanti una certa “prudenza” nell’esecuzione contrattuale.