Indícios e presunções: sua relação com o princípio da verdade e os sistemas de apreciação das provas

SUMÁRIO: 1. Introdução: sobre o convencimento do juiz; 2. Dos conceitos que se pode dar a indícios e presunções; 3. Sobre a possibilidade de se atribuir veracidade a fatos apenas com base em indícios e presunções; 4. Indícios, presunções e o raciocínio do juiz: em busca da verdade processual; 5. Das presunções absolutas; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.

PALAVRAS-CHAVE: Indícios. Presunções. Máximas de experiência. Raciocínio do juiz. Livre convencimento.

Parole chiave: Indizio. Presunzione. Esperienza Massima. Raziocinio del giudice. Persuasione libero.

RESUMO: O artigo aborda o valor metodológico e probatório das presunções, indícios e das máximas de experiência (estas trabalhadas como presunções hominis). Para tanto, parte da constatação do sistema de convencimento do juiz adotado pelo Direito brasileiro para posteriormente construir sua relação com o objeto de estudo do presente trabalho. Outrossim, trabalha com questões conexas, como o método de raciocínio adotado pelo juiz na formulação de sua convicção e o valor da chamada verdade provável para o processo civil e penal. Parole chiave: Indizio. Presunzione. Esperienza Massima. Raziocinio del giudice. Persuasione libero.

Riassunto: Il articolo discute il valore metodologico e probatorio di presunzione, indizios e di massima esperienza (hanno lavorato come presunzione hominis). A tal fine, una parte dalla constatazione del sistema per convincere il giudice adottato dalla lege brasiliana per construire ulteriormente il vostro raporto con l’oggeto di studio di questo lavoro. Allo stesso modo, lavori con questioni relative, come il metodo di ragionamento adottato dal giudice nella formulazione della sua convinzione e il valore di verità probabile per di procedura civile e penale.

1. Introdução: sobre o convencimento do juiz.

Estas linhas introdutórias objetivam abordar qual o sistema que vigora, no Brasil, quanto ao convencimento do juiz: “livre convencimento” ou “sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado)”, tendo por finalidade explicá-los para posteriormente construir o enlace com o objeto de estudo deste texto. Será quando, então, se verificará a importância metodológica e prática dos indícios e presunções.

A importância da discussão em torno aos sistemas de apreciação das provas diz respeito ao processo de valoração do material probatório, especialmente aquele providenciado pelo juiz, que vinculará as partes de um processo. Valoração da prova é a formação de um juízo de valor sobre o objeto da prova, através do qual o juiz forma seu convencimento acerca do fato probandi,¹ de maneira a pronunciar sua conclusão que implica num ato de decisão (aplicação da norma jurídica).

Assim, é possível estabelecer a existência histórica de três sistemas de apreciação da prova:

1. Prova legal: é aquele em que a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada meio de prova.² É originado das Ordálias (juízos de Deus), cuja evolução permitiu chegar ao sistema da prova legal.³ Neste sistema, cabe à lei atribuir um valor fixo aos meios de prova, que deverão ser levados em consideração pelo juiz no processo de formulação de seu convencimento⁴, ou seja, o propósito era tarifar as provas, afirmando que determinados fatos deveriam ser provados por certo meio, ou que um outro meio era inadequado para tal fim. Com tal medida seria possível diminuir a liberdade do juiz, vinculando-o ainda mais ao Direito positivo, pois, como bem destaca Dinamarco, “constituem vínculos normativos à formação do convencimento pessoal do juiz”.⁵

2. Íntima convicção ou valoração “secundum conscientiam”: é aquele pelo qual o juiz deverá julgar de acordo com seu convencimento, a ser constituído a partir de quaisquer elementos trazidos ao processo. Veja, portanto, que este sistema deixa ao juiz integral liberdade de avaliação⁶ (ciência privada do juiz). “O juiz não fica, por este sistema, vinculado às provas produzidas, podendo proferir sua decisão, até mesmo, com base em impressões pessoais e fatos de que tomou conhecimento extrajudicialmente”.⁷ Por tais razões, é um sistema de extrema insegurança e inimigo do Estado de Direito.⁸

3. Persuasão racional, ou livre convencimento, ou livre convencimento motivado: o juiz forma livremente seu convencimento (não se prende ao Direito positivo), porém dentro de critérios racionais que deverão ser indicados na motivação da decisão (fundamentação).⁹ Este é o sistema adotado pelo ordenamento processual civil brasileiro, como se depreende do art. 131 do Código de Processo Civil. Inclusive, é o mesmo sistema que vige processo penal, tanto que o art. 131 do CPC funciona como parâmetro hermenêutico para o art. 157 do Código de Processo Penal. É preciso ter em mente, tal qual destaca Cintra, Grinover e Dinamarco, que “persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão”.¹⁰ Perceba, então, que junto da decisão deverá o juiz apresentar os motivos que o levaram a decidir daquela determinada maneira (princípio da motivação das decisões judiciais – art. 93, IX da Constituição da República c/c art. 458, II do CPC). Dinamarco bem elenca as características, em síntese, deste sistema: “a) ainda que livre, o convencimento do juiz deve ser racional e não emocional; b) ele deve necessariamente resultar do material colhido nos autos do processo; c) o juiz tem o dever de justificá-lo ao motivar a decisão; d) em certos casos, o valor da prova é dimensionado pela lei e não pelo juiz. Segue-se que no direito atual o juiz valora livremente a prova, mas não tão livremente assim”. Outrossim, como bem aponta Didier Jr., a liberdade na apreciação está sujeita a certas regras, que condicionam a convicção, tais como: “a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica; b) às provas destes fatos colhidas no processo; c) às regras legais e às máximas de experiência. O livre convencimento motivado também fica limitado pela racionalidade, não sendo admitida a apreciação das provas de acordo com critérios irracionais, por mais respeitáveis que sejam; não pode o magistrado, em um Estado laico, decidir com base em questões de fé, por exemplo”.¹¹

Tendo por premissa a vigência no Brasil, quanto ao convencimento do juiz, do sistema do “livre convencimento” ou o “sistema da persuasão racional (livre convencimento motivado)”, pode-se, agora, partir à análise dos indícios e presunções para compreender a relação destes elementos com a formulação do raciocínio do juiz na apreciação probatória e conseqüente formulação de sua convicção.

2. Dos conceitos que se pode dar a indícios e presunções.

O indício surge a partir de um raciocínio lógico pelo qual a existência de um determinado fato conhecido indica um outro, de alguma maneira. “O conhecimento de determinado fato pode ser induzido da verificação de um outro fato. Indício é este fato conhecido, que, por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito”.¹² Nesse sentido, o art. 239 do Código de Processo Penal:

“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

O indício é um fato que revela a presença de outro acontecimento. A importância da prova indiciária está quando da dificuldade de verificação ou ocorrência da prova de determinados fatos, bem como de fatos futuros, para as demandas de caráter preventivo.¹³ É classificado como prova indireta, que é aquela que permite chegar ao fato a ser provado a partir de uma conclusão.

Já a presunção, nas palavras de Dinamarco, “é um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa”.¹⁴ A presunção não é meio e nem fonte de prova. Trata-se de um mecanismo de inteligência do magistrado ao examinar as provas; diz respeito, portanto, ao raciocínio do juiz, etapa do processo de valoração das provas.

As presunções constituem, segundo Barbosa Moreira, um conhecimento adquirido.¹⁵ Assim também entende Dinamarco, para quem as presunções (legais ou judiciais) “constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que outro haja acontecido”.¹⁶

Segundo Didier Jr., ao se referir a presunção, o legislador, em realidade, refere-se a indício, pois ambos são confundidos. Tanto é assim que o Código de Processo Civil não regulamentou a presunção, por uma razão simples: “Se se trata de presunção legal, estamos diante de normas legais que devem ser aplicadas pelo juiz como regras de julgamento […]. Se for o caso de presunção judicial, qualquer dispositivo legal é ocioso ou inútil: não se pode, por lei, autorizar, limitar ou proibir o juiz de pensar”.¹⁷ Mas Dinamarco bem demonstra a relação entre presunção e indício: “A experiência pessoal do homem e a cultura dos povos mostram que existem relações razoavelmente constantes entre a ocorrência de certos fatos e a de outros, o que permite formular juízos probabilísticos sempre que se tenha conhecimento daqueles. Daí por que o homem presume, apoiado na observação daquilo que ordinariamente acontece. O momento inicial desse processo psicológico é o conhecimento de um fato-base, ou indício revelador da presença de outro fato. Seu momento final, ou seu resultado, é a aceitação de um outro fato, sem dele ter um conhecimento direto”.¹⁸

3. Sobre a possibilidade de se atribuir veracidade a fatos apenas com base em indícios e presunções.

No caso do processo civil, a fundamentação de uma decisão com base em indícios e presunções não oferece maiores complicadores. Há, inclusive, autorização nesse sentido, como decorre do art. 335 do Código de Processo Civil (máximas ou regras de experiência, também chamadas de proesumptiones hominis): “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.^19,20 Segundo Rosito, a interpretação que se deve dar a esse dispositivo é a seguinte: “no sistema processual brasileiro de tipo inquisitório, o juiz não somente pode como deve recorrer de ofício às máximas de experiência, sejam comuns, sejam técnica-científicas, com exceção daquelas regras complexas que transcendem a cultura média, cuja cognição depende de atividade probatória”.²¹

Já no caso do processo penal, a questão deve ser analisada com granus salis, isto porque, geralmente, uma decisão desfavorável ao réu implica no cerceamento ao seu direito de liberdade. Por tais razões, é preciso tratar com esmero a hipótese de uma decisão condenatória baseada apenas em indícios e presunções. Nem por isso estes elementos deixam de ter valor, como se denota do art. 239 do Código de Processo Penal, que define indício, bem como do caput do art. 408 do mesmo diploma, no qual o indício ganha relevância para a decisão da pronúncia.²²

No sistema do livre convencimento do juiz (art. 131 do CPC c/c art. 157 do CPP) a prova indiciária é circunstanciada e possui o mesmo valor de outras provas. Assim, a concatenação de indícios, quando baseada em elementos objetivos que lhe confiram credibilidade, poderá ser suficiente para justificar uma decisão condenatória, contra a qual, evidentemente, serão admitidos contra-indícios ou qualquer outra prova, bem como recursos a instâncias superiores. Entretanto, a jurisprudência e a doutrina construíram entendimento conflitante, como demonstra o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS. 1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe. 3. Não cabe imposição de ônus de sucumbência ao Ministério Público, em ação de improbidade administrativa cujo pedido foi improcedente, salvo comprovada má-fé. 4. Recursos improvidos”.²³

Veja que a posição jurisprudencial é clara em não admitir exclusivamente a formulação do convencimento do juiz apenas com base em indícios ou na verdade formal. Isso porque o indício e a presunção não comportam plenamente a certeza, permitindo formular uma convicção que toma por referência uma probabilidade. Tendo em vista o bem jurídico do acusado que se atinge na persecução penal (a sua liberdade), na dúvida, é melhor decidir a seu favor (in dubio pro reo).

4. Indícios, presunções e o raciocínio do juiz: em busca da verdade processual.

O raciocínio do juiz é uma das fases do iter de valoração da prova. Este complexo procedimento abrange uma série de operações sensoriais e intelectuais, e pode ser dividido nas seguintes fases, de acordo com Rosito²⁴:

• Percepção: quando o juiz entra em contato com os fatos, pessoas, coisas ou documentos (meios de prova);

• Reconstrução: quando o juiz procede à representação histórica do acontecido;

• Raciocínio: quando o juiz procede à concatenação dos fatos para inferir uma decisão, a partir de uma lógica do razoável.

Veja, portanto, que a valoração interfere diretamente na formação da convicção do juiz quanto aos fatos. Nesse sentido, Rosito traz uma antiga discussão quanto ao método de raciocínio que o juiz emprega em sua convicção.²⁵ Os principais métodos e sua caracterização são os seguintes:

• Método dedutivo: do geral ao particular (raciocínio lógico-dedutivo). Comporta apenas um juízo de verdade ou falsidade, e não de probabilidade;

• Método indutivo: do particular ao geral. Esse raciocínio toma por base uma observação experimental para verificar se o fato já conhecido é suscetível de reproduzir-se com análogos resultados.

Nesse ínterim, é preciso discutir a situação em que, estando o juiz obrigado a procurar tanto no processo civil como no penal a chamada “verdade real”, o magistrado profere uma decisão baseado apenas em indícios e presunções.

No processo civil, a tendência é a de superação da dicotomia entre verdade real X verdade formal; busca-se uma verdade provável, pautada num juízo de probabilidade, capaz de permitir a justa e adequada solução do litígio e entrega da tutela jurisdicional.²⁶ Para tanto, a investigação judiciária necessita adotar, por excelência, um método diferente daquele indutivo e dedutivo, qual seja, o método abdutivo ou reconstrutivo²⁷: “não partindo da certeza do fato, mas somente do resultado conhecido, não se pode conceber outra coisa a não ser que a investigação judiciária adota o método abdutivo, visando a remontar a causa que o produziu. Dessa forma, a construção representa o resultado de uma série de inferências abdutivas, que, combinadas entre si, contribuem para a formação de uma hipótese provável, com caráter propriamente inventivo e de descoberta”.^28,29

É preciso compreender que esse método reconstrutivo, empregado no raciocínio do juiz, não segue um catálogo de regras jurídicas. O juiz é livre para formar seu convencimento (art. 131), analisando as provas – e, diria, as probabilidades. Tanto é assim que Taruffo ensina que “em grande parte o raciocínio do juiz não é regido por normas nem determinado por critérios ou fatores de caráter jurídico”.³⁰ Isso significa que o juiz protagoniza aquele procedimento de formulação de sua convicção sob fatores ou pré-conceitos de caráter supra-legal, a que se pode designar de máximas de experiência. O próprio Taruffo caracteriza as máximas como uma tentativa de racionalização do senso comum. Quer dizer, as regras de experiência têm importância no raciocínio que leva à convicção do juiz justamente porque participam desse raciocínio: “a máxima de experiência é uma regra geral construída indutivamente com base na experiência relativa a determinados estados de coisas. Essa regra pode depois ser utilizada pelo juiz como critério para fundar seus raciocínios e, sendo uma regra geral, ela serve para este como premissa-maior dos silogismos mediante os quais articula seu raciocínio”.³¹ Segundo Barbosa Moreira, em matéria probatória, as máximas de experiência são instrumentos de apuração dos fatos.³²

Dinamarco faz referência aos artigos 231 e 232 do Código Civil brasileiro para demonstrar um problema que abre caminho a uma proveitosa utilização do art. 335 do Código de Processo Civil (que consagra, como visto, as presunções hominis). O art. 232 autoriza presumir a ocorrência do fato que a perícia visasse comprovar em caso de recusa da parte em se submeter ao exame médico, e o art. 231 fixa uma regra geral, ao estabelecer que a recusa ao exame não pode proporcionar conclusões em favor da parte que se recusar a um exame daquela ordem: “essas duas disposições abrem caminho para uma proveitosa interpretação do art. 335 do Cód. Proc. Civil, permitindo considerar incluída neste a máxima segundo a qual o comportamento da parte no processo pode ser tomado como elemento de convicção para a apreciação da matéria de fato pelo juiz”.³³

É bem verdade que as presunções não podem oferecer uma certeza absoluta. Porém é verdadeiro, também, que concedem um valor cognitivo de probabilidade³⁴, isto é, uma probabilidade mais racional. Por isso, é importante destacar que as presunções, os indícios e as máximas de experiência são instrumento de eqüidade nas mãos do juiz, que lhe permitem fazer a justiça do caso concreto³⁵, quando o material probatório for insuficiente. É o que se depreende do seguinte acórdão: “DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGAÇÃO DE VENDA QUE NÃO INCLUÍA O TERRENO, MAS TÃO SOMENTE O PRÉDIO DE ALVENARIA. Pelas máximas de experiência a compra e venda de uma casa de alvenaria inclui o terreno, onde ela se assenta, não havendo prova concreta em contrário. APELO DESPROVIDO”.³⁶

A mesma compreensão não vige, entretanto, no caso do processo penal, onde impera o princípio da verdade real. Torna-se difícil, tendo em vista os valores do réu que se pretende proteger (liberdade, fama pública), condenar apenas com base em um juízo de verossimilhança, de probabilidade, ou seja, em uma verdade provável. Apesar de o método de raciocínio do juiz também ser o reconstrutivo ou abdutivo, o juiz deve perseguir, a todo instante, a verdade real dos fatos, e seu juízo deve ser assim formulado. De maneira que, ausente uma certeza quanto à ocorrência dos fatos, ou mesmo ausente provas concretas (diretas) da autoria, o acusado deverá ser absolvido por falta de provas. Dessa observação, resulta, como conclusão, que os indícios e presunções (provas indiretas), no processo penal, têm papel meramente acessório ou confirmatório do material probatório direto.

5. Das presunções absolutas.

Em alguns casos, o Direito se vale de presunções absolutas, como o caso do pai que se recusa a fazer exame de DNA, permitindo ao juiz presumir a paternidade. Dessa maneira, é importante abordar, ainda que em rápida passagem, como o sistema processual trabalha com a idéia de presunção absoluta.

As presunções absolutas, juris et de jure, ou, ainda, ficções legais (proesumptiones legis), são aquelas que mandam seja aceito determinado fato presumido, desconsiderando qualquer prova contrária. O legislador “finge”, faz de conta, que, na situação, o fato existe, ainda quando se demonstre o contrário.³⁷ Tornam, portanto, irrelevantes os fatos que ordinariamente seriam relevantes; os fatos irrelevantes para o direito material estão excluídos do objeto da prova.³⁸ Nas palavras de Didier Jr., “as presunções legais estabelecem como verdade os fatos presumidos, tornando a sua prova irrelevante”; essa presunção peremptória resulta do raciocínio do legislador, que as consagra como normas jurídicas.³⁹

6. Conclusão.

De tudo o que foi exposto, restou claro que indícios e presunções não são instrumentos capazes de oferecer uma certeza absoluta na reconstrução dos fatos; oferecem, entretanto, uma probabilidade, a qual será capaz de proporcionar a conclusão do processo com a entrega da adequada tutela jurisdicional. Tal linha de pensamento cabe muito bem no processo civil, mas não no processo penal. No caso deste último, os indícios e as presunções parecem funcionar com um papel supletivo, confirmatório; nunca, porém, poderá ser o elemento único sobre o qual incidirá o juiz poderá formular sua convicção. É assim que a jurisprudência vem tratando a questão, e não parece existir outra melhor política processual.

Metodologicamente, de se afirmar o valor das presunções e indícios como instrumento de eqüidade, capazes de permitir alcançar a justiça de acordo com as necessidades do caso concreto.

Fica, por fim, uma indagação, que parece ser a grande discussão em torno das presunções e indícios doravante: no atual estágio de reformas processuais – que muitas vezes primam mais pela efetividade processual (às vezes confundida com a simples entrega da tutela) que com a justiça do caso concreto –, que papel podem assumir as provas indiretas? Em que sentido poderiam contribuir com uma rápida solução do litígio? Como poderiam colaborar com a desburocratização do processo? Por outro lado, questiona-se, ainda, como podem ser instrumento de justiça com segurança jurídica, ou seja, é preciso atentar para não se tornarem instrumentos de arbítrio e tratamento diferenciado.

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