Intera procedura viziata dall’apertura in seduta riservata delle buste tecniche (TAR N. 00067/2012)

Illegittima apertura in segreto dei plichi

violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, avendo la Commissione proceduto ad apertura in seduta riservata dei plichi contenenti le offerte tecniche.

Come è noto, la questione dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha dato luogo a numerose contrasti giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato, ora risolti con la sentenza n. 13 del 2011 pronunciata dall’Adunanza plenaria del Supremo consesso della Giustizia amministrativa.

Ad un indirizzo affermante che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara è confinato esclusivamente alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica (cfr. Cons. Stato sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; id. 16 agosto 2010 n. 5722; id. 14 ottobre 2009 n. 6311; id. 10 gennaio 2007 n. 45) si contrapponeva la tesi secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica tutti gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Cons. Stato sez. V, 23 novembre 2010 n. 8155; id. 28 ottobre 2008 n. 5386; id., sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856).

Sciolte le incertezze interpretative di cui sopra, l’Adunanza plenaria giunge ad affermare che costituisce principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi, fermo restando che, ultimate le fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi e dei documenti in essi contenuti, la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta va, invece, effettuata in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

Ne segue che essendo incontestata la circostanza che, effettivamente, nella gara di cui trattasi (cfr. i verbali delle sedute del 26 e 28 ottobre, 10, 11 e 18 novembre 2010) la commissione di gara ha proceduto in seduta riservata all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica delle ditte concorrenti, l’intera procedura risulta per tale aspetto viziata.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 67 del 16 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Infatti, come rilevato dal Giudice d’appello “la mera constatazione dell’integrità delle buste non soddisfa che in modo parziale le esigenze di trasparenza e pubblicità: essa non consente, infatti, ai concorrenti presenti di prendere contezza dei documenti recanti le offerte tecniche, così come avviene per i documenti amministrativi e per le offerte economiche” di modo che “i concorrenti, senza una ricognizione pubblica del contenuto documentale delle offerte, non sono garantiti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti” (Cons. Stato, Ad. plen. 28 luglio 2011, n. 13)

L’obbligo in parola, pur non direttamente contemplato dal codice dei contratti pubblici e dal suo regolamento di attuazione, risponde al principio di pubblicità delle gare quale canone di diritto comunitario e interno costantemente applicato dalla giurisprudenza amministrativa e finalizzato a svolgere non solo la funzione della constatazione che i plichi contenenti le offerte non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma anche a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara.

Con ciò viene assicurata l’effettiva e non formale pubblicità delle sedute del seggio di gara, rispondendo all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427).

Si legga anche il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 131 del 17 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

<<la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata, secondo le prescrizioni del bando

Considerato che, sia tali prescrizioni, che l’attività applicativa delle stesse posta in essere dalla commissione di gara sono illegittime in quanto in contrasto con i principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1372011 che testualmente precisa che “la pubblicità delle sedute (della commissione di gara, n. d. r.) risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti…, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa…”. L’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica “costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presieduta dalle medesime garanzie , a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento”;

– che i principi contenuti nella sentenza dell’adunanza Plenaria n. 13/2011, sopra richiamati informano necessariamente tutte le procedure in corso, poiché costituiscono applicazione di canoni scaturenti da norme primarie del nostro ordinamento e di principi comunitari che non possono essere disattesi;

– che a nulla rileva la circostanza, eccepita ex adverso, che il bando non sia stato impugnato tempestivamente in parte qua poiché la clausola che prevedeva l’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata (illegittima sulla scorta dei principi prima enunciati), non era comunque preclusiva della partecipazione e quindi non andava immediatamente impugnata;

Ritenuto, in conclusione, che il ricorso introduttivo va accolto, con il consequenziale annullamento del bando di gara in parte qua e delle conseguenti operazioni culminate nell’aggiudicazione alla Banca controinteressata;>>