Per la prima volta nel 1984, con le proposte espresse dalla commissione Nigro, si inizia a intravedere la figura delle dichiarazioni sostitutive di autorizzazioni.
Il progetto della Commissione è stato approvato dal Parlamento con la Legge 241/1990.
Con l’articolo 19 della l. 241/90 veniva introdotto l’istituto della “denuncia di inizio attività”.
Volume consigliato per approfondire: La legge 241/90 – Commentata con la giurisprudenza
Indice
1. L’istituto della SCIA
Per la prima volta nel 1984, con le proposte espresse dalla commissione Nigro[1], si inizia a intravedere la figura delle dichiarazioni sostitutive di autorizzazioni[2].
Il progetto della Commissione è stato approvato dal Parlamento con la Legge 241/1990[3].
Con l’articolo 19 della l. 241/90 veniva introdotto l’istituto della “denuncia di inizio attività”[4].
La norma è poi rimasta immutata per un decennio, fino a quando l’articolo 3 del Decreto-legge n. 35/2005, convertito con Legge n. 80/2005, ha apportato significative modifiche all’istituto, con l’introduzione, come visto, del capo IV bis sul provvedimento amministrativo.
La novella del 2005, infatti, oltre a modificare la denominazione da “denuncia” in “dichiarazione”, ne ha ampliato l’ambito di applicazione. La suddetta Legge ha sostituito la dichiarazione di inizio attività con la segnalazione certificata di inizio attività, come si evince dalla rubrica della norma.
La SCIA[5] ha costituito una delle più importanti innovazioni del procedimento amministrativo nell’ambito della semplificazione[6] e ha liberalizzato l’attività dei privati che precedentemente erano assoggettati ad un regime autorizzatorio da parte della PA[7].
Al momento della sua introduzione tale istituto non era caratterizzato da un elevato livello di discrezionalità in capo alla PA, dal momento che le verifiche effettuate dalla stessa erano strettamente legate a presupposti normativi stabiliti dal legislatore.
Ad oggi, invece, la SCIA, risulta un istituto che permette di eliminare delle fasi procedimentali spostando, ad un momento successivo, i controlli e le verifiche da parte della Pubblica Amministrazione[8].
Infatti, l’articolo 19 trasferisce i compiti relativi alla fase istruttoria e all’accertamento di acquisizioni di interessi, dalla sfera di competenza dell’amministrazione a quella del privato. La SCIA deve essere corredata da dichiarazioni sostitutive, da attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, rispecchiando in tal modo il principio di responsabilizzazione del privato[9].
L’attività di controllo della Pubblica Amministrazione deve essere obbligatoriamente effettuata entro i termini di Legge[10]e la stessa PA deve comunicare l’avvio del procedimento al segnalante, e ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti o a quelli che per legge debbono intervenirvi.
In primo luogo, il procedimento è avviato d’ufficio sulla base della segnalazione fatta dal terzo alla PA. La questione che si pone è che gli elementi[11]contenuti nell’articolo 8 della Legge 241/90, che disciplina la comunicazione di avvio al procedimento, sono già conosciuti al segnalante[12], pertanto, la comunicazione di avvio del procedimento ha finalità sostanziali e non formali. Tutte le volte in cui il soggetto segnalante abbia conosciuto o abbia potuto conoscere l’inizio dei controlli, anche senza diretta e personale comunicazione, questa non è necessaria[13], fermo restando l’obbligo di comunicazione di avvio al procedimento ai soggetti controinteressati [14].
La SCIA è un istituto delicato che permette al privato di iniziare direttamente la propria attività, per cui potrebbero arrecarsi irrimediabili danni a terzi soggetti. Se tali danni fossero difficili da identificare e la comunicazione di avvio del procedimento avviene con modalità di pubblicità diverse e più ampie[15].
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1.2. I provvedimenti sostituibili: dibattito
Ci sono due orientamenti differenti per quanto riguarda l’applicazione della SCIA: un primo orientamento sostiene che tale istituto vada applicato solamente a materie vincolate[16], infatti, il termine “accertamento” presuppone un giudizio di esistenza e di certezza in contrapposizione alla “valutazione”, che implica la ponderazione di contrapposti interessi, altra parte della dottrina sostiene, invece, che la SCIA non sarebbe esclusa per i provvedimenti discrezionali, in quanto il privato accetterebbe i dati e le circostanze obiettive, ponendo in essere un’attività istruttoria e l’amministrazione eserciterebbe i suoi poteri discrezionali attraverso l’ordine di sospensione o di conformazione dell’attività. Tale ultima tesi, sostiene che non avrebbe alcun senso richiedere al privato un’autovalutazione dell’attività posta in essere in ordine ad eventuali poteri discrezionali.
Infatti, si pone in capo al privato solo il compito di attestare la sussistenza dei profili vincolati mentre, grava sull’amministrazione il compito di verificare la veridicità delle attestazioni e svolgere le valutazioni discrezionali sull’attività realizzata dal privato stesso[17]
Altra questione rilevante è quella dell’accertamento del fatto complesso, cioè quelle fattispecie di provvedimenti qualificabili nell’ambito della discrezionalità tecnica[3].
In sostanza, è doveroso comprendere se la valutazione del privato possa sostituirsi ai giudizi tecnici che sono alla base della discrezionalità tecnica[18]. A tal riguardo, la formulazione dell’articolo 19 della Legge 241/90 non richiede l’accertamento dei presupposti.
Infatti, la dottrina inizialmente aveva escluso dall’ambito applicativo della norma ogni fattispecie collegata a profili di discrezionalità tecnica[19], dovendosi distinguersi gli accertamenti dalle valutazioni: gli accertamenti riguardano una semplice ricognizione del fatto, mentre le valutazioni hanno natura valutativa e di conseguenza dovrebbero essere escluse dall’ambito di applicazione della SCIA[5].
Ad oggi, invece, ci sono delle fattispecie qualificabili nell’ambito della discrezionalità tecnica, che presentano caratteristiche che non possono essere sostituite dalla SCIA, motivo per cui non può essere data a priori la soluzione sulla suddivisione delle materie che rientrino o meno nell’ambito della SCIA, ma deve essere fatta una valutazione caso per caso in base alle caratteristiche dei singoli provvedimenti da sostituire.
1.3. Le esclusioni della SCIA previste dall’art. 19 L. 241/90
L’articolo 19 della L. 24/90 contiene i provvedimenti esclusi dalla Legge in materia di SCIA[1].
Proprio per questo motivo si potrebbe rischiare di ridurre eccessivamente il campo di applicazione di tale istituto, infatti, è doveroso soffermarsi sulla timidezza del legislatore che, nonostante abbia previsto la SCIA ai fini della liberalizzazione[1] di alcune attività amministrative, ha, allo stesso modo, ristretto il campo applicativo[2].
Tra le esclusioni previste dalla SCIA ritroviamo “gli atti imposti dalla normativa comunitaria”; apparentemente risulterebbe una contrarietà in quanto è proprio il diritto dell’Unione Europea che ha favorito gli interventi di liberalizzazione degli Stati membri.
La questione si potrebbe risolvere nell’identificazione della categoria dei suddetti atti con riferimento ai provvedimenti che l’amministrazione emana sulla base di una norma comunitaria direttamente applicabile (direttiva) o da un regolamento[3].
2. La natura della SCIA
La giurisprudenza per lungo tempo ha sostenuto che la SCIA fosse un’istanza autorizzatoria destinata una volta decorsi i termini di legge, a diventare un provvedimento tacito di accoglimento[25] nei confronti del privato[26]
Tale teoria annullerebbe completamente la differenza tra la segnalazione certificata di inizio attività e il silenzio assenso.
Da una parte la SCIA si applicherebbe a fattispecie vincolate mentre il silenzio assenso riguarderebbe anche i procedimenti caratterizzati dalla più ampia discrezionalità dell’amministrazione.
Per di più, tale tesi, andrebbe a cozzare con la possibilità per il privato di avviare immediatamente l’attività segnalata, in quanto dovrebbe comunque aspettare il decorrere dei termini (silenzio assenso) e, per di più, dovrebbe avere efficacia retroattiva[27].
L’aspetto positivo sarebbe stato quello di dare maggiori cautele ai terzi in quanto sussiste la possibilità di impugnare tale segnalazione, in virtù della qualificazione come vero e proprio provvedimento della Pubblica Amministrazione.
Tuttavia, la questione è stata risolta dal legislatore con il D.L. 138 del 2011 che ha aggiunto il comma 6 ter all’articolo 19 della Legge 241 del 1990 secondo cui: “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili” e “gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’articolo 31, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104” (azione avverso il silenzio inadempimento).
Pertanto, con l’introduzione di tale norma la tutela del terzo avviene solo in un secondo momento, cioè dopo il sollecito da parte del terzo stesso alla Pubblica Amministrazione nel caso in cui questa rimanga inerte o non provveda in merito al sollecito[4].
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Note
- [1]
1 ° COMMISSIONE PERMANENTE (Affari costituzionali, affari della Presidenza del Consiglio e dell’interno, ordinamento generale dello Stato e della Pubblica amministrazione).
- [2]
l. martinez, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, Torino, 2008, p. 3 ss. Contra E. BOSCOLO, I diritti soggettivi a regime amministrativo, cit., p. 93, secondo cui “Spesso si è impropriamente riportato l’intero fenomeno delle liberalizzazioni (di per sé profondamente eterogeneo) entro l’ambito interessato dagli influssi comunitari, sino a ritenere che le trasformazioni subite dall’ordinamento amministrativo italiano in questa direzione siano state indotte pressoché esclusivamente dalla ricezione di modelli comunitari. L’introduzione dell’art. 19 nell’ordinamento amministrativo costituisce invece una vicenda sostanzialmente estranea alle concezioni di stampo comunitario”.
- [3]
LEGGE 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.”
- [4]
L’articolo 19 nella sua versione originaria così recitava: “Con regolamento adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 17 della l. 23 agosto 1988 n. 400, da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono determinati i casi in cui l’esercizio di un’attività privata, subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque determinato, può essere intrapreso su denuncia di inizio dell’attività stessa da parte dell’interessato all’amministrazione competente. In tali casi spetta all’amministrazione competente verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato, il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall’amministrazione stessa”.
- [5]
Legge 7 agosto 2015, n. 124 Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche
- [6]
G. corso, Liberalizzazione amministrativa ed economica (voce), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da s. cassese, Milano, 2006, 3492 ss., il quale afferma che “per liberalizzazione amministrativa si intende l’eliminazione o la riduzione degli ostacoli di ordine amministrativo che si frappongono allo svolgimento di attività private”.
- [7]
V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm., 200, p. 617 ss.; B. G. MATTARELLA, La scia, ovvero dell’ostinazione del legislatore pigro, in Gior. Dir. amm., 2010, pp.1328 ss.; M. P. CHITI, Atti di consenso, in Dir. Amm., 1996, p. 186; R. BERTOLI, S.C.I.A. e tutela del terzo: decadenza del potere inibitorio e pretesa al suo esercizio, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2017, 6, p. 1381; L. BERTONAZZI, Natura giuridica della S.c.i.a. e tecnica di tutela del terzo nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 e nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n.241/90, in Dir. proc. amm., 2012, 1, p. 215; L. M. CARUSO, La “S.C.I.A.”: natura giuridica, tutela del terzo ed ambito applicativo della nuova segnalazione certificata di inizio attività alla luce delle riforme legislative e nell’evoluzione giurisprudenziale, in Giur. merito, 2012, 3, p.526; R. FERRARA, La segnalazione certificata di inizio attività e la tutela del terzo: il punto di vista del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, p. 193.
- [8]
L. GIZZI, SCIA e tutela del terzo: brevi considerazioni alla luce della legge Madia e dei decreti attuativi, in Riv. giur. ed., 2017, 3, p. 112; G. GRECO, Ancora sulla SCIA: silenzio e tutela del terzo (alla luce del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/90), in Dir. proc. amm., 2014, 2, p. 645; ID., La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego in Dir. proc. amm., 2011, 1, p. 359; ID., SCIA e tutela del terzo al vaglio della Corte costituzionale: è troppo auspicare un ritorno al passato (o quasi), in Giustamm.it, 2018, p. 6; F. LIGUORI, I modelli settoriali: S.C.I.A. edilizia e procedure semplificate in tema di rifiuti, in Codice dell’azione amministrativa, cit., p. 937; ID., Le incertezze degli strumenti di semplificazione. Lo strano caso della d.i.a.-s.c.i.a., in Dir. proc. amm., 2015, 4, p. 1223; M. LIPARI, La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi, in Federalismi.it, 2015, 20, p. 2; G. F. NICODEMO, Tutela del terzo in edilizia –SCIA edilizia e tutela del terzo: i poteri di verifica della P.A. non possono essere sollecitati in ogni tempo, in Giur. it., 2017, 3, p. 737; G. QUAGLIA, Novità sostanziali e processuali in tema di inizio attività, in Dir. proc. amm., 2011, p. 869; M. RAMAJOLI, La S.C.I.A. e la tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, p. 329; M. A. SANDULLI, Dalla D.I.A. alla S.C.I.A.: una liberalizzazione “a rischio”, in Riv. giur. ed., 2010, 6, p. 465; ID.,Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in Federalismi.it, 2015, p. 17; ID., La segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) (artt. 19 e 21 l. n. 241 del 1990 s.m.i.), in Principi e regole dell’azione amministrativa, a cura di M. A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2017, p. 215; F. SATTA, Liberalizzare semplificare, in Dir. amm., 2012, p. 177; A. TRAVI, La tutela del terzo nei confronti della d.i.a. (o della s.c.i.a.): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio, in Foro it., 2011, p. 3; F. TRIMARCHI BANFI, Il “terzo” nel diritto amministrativo: a proposito di semplificazioni, in Dir. proc. amm., 2014, 1, p. 25; S. TUCCILLO, La s.c.i.a. edilizia alla ricerca di un equilibrio tra il ruolo dell’amministrazione e le ragioni dei privati, in Riv. giur. ed., 2016, 1-2, p. 141.
- [9]
E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 429.
- [10]
L. MARTINEZ, La dichiarazione di inizio attività: natura e regime giuridico, cit., p. 106, E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, l’art. 19 della legge 241/90 e altri modelli di liberalizzazione, cit., p. 134, G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, profili teorici, cit., p. 112.
- [11]
Gli elementi della comunicazione di avvio al procedimento contenuti nell’art. 8 sono: “a) l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”.
- [12]
L’unico elemento potenzialmente sconosciuto potrebbe essere il punto c).
- [13]
T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 23 novembre 2011, n. 873.
- [14]
Per controinteressati si intendono quei soggetti individuati o facilmente individuabili che in relazione a tale procedimento potrebbero subire un pregiudizio.
- [15]
W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, cit., p. 175, G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, profili teorici, cit. p. 109.
- [16]
G. ACQUARONE, La denuncia di inizio attività, profili teorici, cit., p. 160; L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, cit., p. 117; V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1999, p. 514; L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva, denuncia sostitutiva e modi di produzione degli effetti, cit., p. 115.
- [17]
W. GIULIETTI, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, cit., p. 60.
- [18]
M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939 in S. CASSESE, (a cura di), MASSIMO SEVERO GIANNINI, Bari 2010, p. 127. Secondo l’autore nell’“apprezzamento” della Pubblica Amministrazione “vi è una rappresentazione di causa a effetto: posto un fine da raggiungere, secondo dati criteri, si afferma che occorrono dati strumenti.”
- [19]
E. CANNADA BARTOLI, Sulla discrezionalità dell’annullamento d’ufficio (nota a sent. Cons. St., sez. IV, 27 luglio 1948 n.366), in Rass. dir. pubbl., 1949, II, p. 562.
- [20]
F. VOLPE, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo in Dir. Amm., 2008, p. 793; R. GIOVAGNOLI, DIA e silenzio assenso dopo la legge 80/2005, cit., p. 1003.
- [21]
Si tratta delle Amministrazioni preposte alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’amministrazione della giustizia e delle finanze, alla tutela della salute, della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico, dell’ambiente, all’immigrazione, all’asilo e alla cittadinanza, le cos’dette “amministrazioni sensibili”.
- [22]
G. CORSO, Liberalizzazione amministrativa ed economica (voce), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. CASSESE, Milano, 2006, P.3492 ss., il quale afferma che “per liberalizzazione amministrativa si intende l’eliminazione o la riduzione degli ostacoli di ordine amministrativo che si frappongono allo svolgimento di attività private”.
- [23]
Link: https://www.federalismi.it “A che punto è la SCIA? Tra questioni risolte e irrisolte”, p.107.
- [24]
R. GIOVAGNOLI, DIA e silenzio assenso dopo la legge 80/2005, cit., p. 1004.
- [25]
Con tutte le conseguenti implicazioni sulla tecnica di tutela giurisdizionale, che si risolverebbero nella richiesta di una pronuncia di tipo demolitorio-annullatore, su un modello dell’art. 29 c.p.a.
- [26]
Tesi adottata da parte della giurisprudenza fino alla sentenza dell’Ad. Plen. 15/2011.
- [27]
L’osservazione è contenuta nel considerato 5.2.1. della sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2011 n. 15, in Guida al dir., 2011, p. 48 con nota di G. FONDERICO e in Foro it., 2011, p. 501 e ss. con nota di A. TRAVI.
- [28]
Si veda dibattito giurisprudenziale precedente all’Ad. Plen. 15/2011 nella sentenza T.A.R. Toscana, Sez. III, 11 maggio 2017, n. 667.
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