Ius variandi: l’ammisibilità di modifica delle condizioni contrattuali di telefonia mobile nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto

Il Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza del 2 marzo 2020, n.1529 si pronuncia sulla legittimità della disposizione contenuta nel regolamento adottato dall’Autorità Garante delle comunicazioni nella parte in cui dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo».

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Lo Ius variandi

Lo ius variandi costituisce un diritto, riconosciuto ad una parte di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto.

Si tratta di un diritto che è esercitato mediante un negozio unilaterale recettizio che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide, ovvero un’efficacia dichiarativa.

Nell’ambito di contratti caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di parità, esistono alcune norme del codice civile che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto. Si pensi all’art.1664 cod. civ., il quale dispone che l’appaltatore può pretendere la revisione del compenso pattuito nella misura in cui sia aumentato il costo dei materiali e della mano d’opera per effetto di circostanze imprevedibili, oppure all’articolo 1711 cod.civ. nell’ambito della disciplina del mandato.

Lo Ius variandi di matrice convenzionale

Si discute se sia legittima una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti, in particolare, il potere di modificare, nel corso dell’esecuzione, il rapporto negoziale.

Un primo orientamento, minoritario, esclude che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio.

Un secondo orientamento prevalente, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientra nell’autonomia negoziale delle parti contemplare clausole che consentano ad una di essa di modificare in via unilaterale il contenuto del contratto.

Tali clausole possono dare luogo ad abusi, ma anche il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto.

Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio.

Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). La buona fede ha una funzione non sono di integrazione delle lacune contrattuali ma anche di correzione delle modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di condotta della correttezza. In questa prospettiva, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità confliggenti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, con conseguente operatività del rimedio dell’exceptio doli generalis finalizzato a bloccare l’efficacia del potere stesso.

Lo ius variandi nell’ambito di contratti caratterizzati da una situazione di squilibrio tra le parti

Nell’ambito dei contratti caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo o  economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono applicazione dello stesso principio di buona fede.

In particolare, nei contratti dei consumatori, il decreto legislativo n. 206 del 2005 (Codice del Consumo) ha previsto due diverse tipologie di clausole che sono state contemplate nella forma negativa della clausola da considerarsi abusiva se non rispetta determinati condizioni e limiti.

La prima clausola, che si presume vessatoria fino a prova contraria, è quella che ha per oggetto, o per effetto, di «consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso» (art. 33, comma 2, lett. m. cod. cons.).

La seconda clausola che si presume vessatoria è quella che ha per oggetto, o per effetto, di «consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto» (art. 33, comma 2, lett. o, cod. cons.).

L’ammisibilità di modifica delle condizioni contrattuali di telefonia mobile nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto

Nei contratti di comunicazione elettronica, la parte debole è l’utente e la parte forte è il professionista.

L’art. 70 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) dispone che: i) «il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali né costi di disattivazione»; ii) «le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso».

Il legislatore nazionale ha previsto, pertanto, un chiaro limite legale all’esercizio del potere di ius variandi che è costituito dal potere di recesso riconosciuto all’utente. Si tratta di una norma di protezione della parte più debole , ovvero l’utente, che comporta l’interruzione del rapporto contrattuale, mediante la sua risoluzione conseguente all’esercizio del recesso stesso, qualora non intenda accettare la modificazione effettuata dal professionista.

Occorre, tuttavia, stabilire se questa sia l’unica disposizione che prevede limiti legali al potere in esame ovvero se siano rinvenibili nel sistema altre norme che pongono ulteriori limiti allo stesso esercizio dello ius variandi idonei a consentire al consumatore di conservare il rapporto contrattuale.

Occorre, in particolare, accertare se sia applicabile l’art. 33, comma 2, lett. m, del Codice del consumo che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo.

Dalla lettura coordinata delle norme nazionali ed europee, deve ritenersi che trovi applicazione anche l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.

Tuttavia, l’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, deve comportarsi secondo buona fede ed è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.

La sentenza in commento fa salvo il regolamento adottato dall’Autorità Garante delle comunicazioni

Il Regolamento dell’Autorità Garante delle comunicazioni prevede che gli operatori di telefonia mobile possano modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo».

La norma regolamentare recepisce una regola posta da disposizioni primarie che pongono limiti legali all’esercizio dello ius variandi ulteriori rispetto alla sola previsione del diritto di recesso.

La norma regolamentare dispone che «gli operatori che intendono modificare le condizioni economiche o contrattuali sono tenuti a comunicare agli utenti interessati, con adeguato preavviso non inferiore a trenta giorni, il contenuto delle modifiche ed i motivi che le giustificano, la data di entrata in vigore delle stesse e l’informativa completa sul diritto di recesso dal contratto senza penali».

Tale disposizione si limita a prevedere un obbligo di informazione relativo allo ius variandi collegato al diritto di recesso che risulta conforme alla disciplina primaria e ai principi generali che regolano la materia.

La specifica previsione che impone di indicare anche i motivi che legittimano la modifica del contratto è legittima alla luce di quanto sopra esposto in ordine alla necessità che lo ius variandi sia ancorato alla sussistenza di un giustificato motivo.

Per tali motivi il Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza del 2 marzo 2020, n.1529 si è pronunciata sulla legittimità della disposizione contenuta nel regolamento adottato dall’Autorità Garante delle comunicazioni nella parte in cui dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo».

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